买卖合同的风险负担有哪些

买卖合同的风险负担有哪些

　　篇一：买卖合同的风险负担

　　第一讲 买卖合同

　　一、买卖合同的风险负担（★★★）

　　第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　第一百四十三条 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　第一百四十四条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

　　第一百四十五条 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条

　　第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

　　第一百四十六条 出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

　　第一百四十七条 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

　　第一百四十八条 因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

　　第一百四十九条 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

　　《商品房买卖合同解释》

　　第十一条 对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。 房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　（一）买卖合同中风险负担的概念

　　1. 概念

　　买卖合同中的“风险负担”，指买卖合同生效后，合同履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。

　　关于买卖合同的风险负担，预先说明如下几点：①《合同法》第142－149条只调整买卖合同。其他双务合同如租赁合同、加工承揽合同也有风险负担问题，但与上开条文无关。故：甲将房屋出租给乙，房屋交付后不久，房屋因泥石流灭失，就不能说由于完成了交付，乙应承担风险。由于这是租赁合同，根据民法理论，风险由所有权人甲承担。②《合同法》第142－149条均属任意性规范，故：若买卖合同的当事人就风险负担作了不同于上开法条的规定，以约定为准。【问1:什么是任意性规范？答：任意性规范：根据法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓任意性规范是允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用。分为补充任意性规范和解释任意性规范。】

　　【例】：甲将大米出售给乙，没有约定交付地点，甲与丙签订运输合同，由丙运交乙，预计6月30日运到。大米发运后，乙于6月25日与丁签订买卖合同，乙将丙运输的大米出卖给丁，合同约定交付地点为天津，风险自交付后移转丁。尽管乙、丁的合同出卖的是在途货物，因双方约定了风险移转的时间，职是之故，风险不是自乙、丁合同成立时（于6月25日）移转（不适用《合同法》第144条），而是在天津交付后移转。

　　【问：买卖合同中风险负担问题产生有什么必要条件吗？】

　　答：有（1）买卖标的物的毁损、灭失发生于合同生效之后，消灭之前。若买卖合同无效、不成立，应按照《物权法》第244条或其他规则处理，不是买卖合同风险负担的问题。（第二百四十四条 占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。）

　　【例】甲、乙签订试用买卖合同，甲将一头牛出卖给乙试用，价款3千元，试用期三个月。半个月后，乙在使用该牛耕地时，该牛因雷击死亡。①由于甲、乙间的买卖合同虽已成立，但未生效（经乙认可时生效），不能适用《合同法》第142条至第149条的规则确定风险负担，而应适用民法理论确定风险负担。②该牛死亡的风险由所有权人甲承担，乙不承担风险。

　　【例】房地产开发企业甲伪造商品房预售许可证，将一套房屋出售给乙，价款300万元。合同签订后，甲交付房屋且办理了过户登记，乙未支付价款。不久，该房屋为不明身份的卡车司机驾车撞毁。①甲伪造商品房预售许可证，甲、乙间的买卖合同无效。买卖合同无效的，不能适用《合同法》第142条至第149条的规定。②应依照《物权法》第244条处理。

　　（2）买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。【问：不可归责的情形有哪些？答：主要指由于不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。】如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有过错，则不属于风险负担问题，应当按违约责任或侵权责任处理。

　　【例】甲将房屋出售给乙，价款400万元，由乙分期支付价款。甲于5月1日交付房屋，5月2日房屋因为泥石流灭失。①房屋因泥石流灭失，不可归责于双方当事人，应适用风险负担规则处理。②《合同法》取古今中外之经验，于《合同法》第142条规定，如果房屋已经交付，由乙承担风险。

　　【例】甲房地产商将“幸福小区”的房屋出售给业主，交付了房屋，在办理过户登记期间，房屋因为偷工减料倒塌。①房屋倒塌可归责于甲。②不属于风险负担问题，属于甲应承担违约责任的问题。

　　（二）风险负担的原则规定

　　1．风险负担的移转采用交付主义。《合同法》第142条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，在买卖合同中，标的物交付前，风险由出卖人承担；标的物交付后，风险由买受人承担。

　　【问怎么理解“交付主义”？】

　　答：（1）“交付主义”是任意性规范，当事人对风险负担另有约定的，即不适用《合同法》第142条，而是依照当事人的约定确定风险负担。

　　【例】甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，甲为了降低自己的风险，与乙约

　　定，风险自合同成立时起转移给乙。此例中：买卖合同成立之时，风险就由乙承担了，与是否交付没有关系。

　　【例】甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，乙为了降低自己的风险，与甲约定，风险自交付且办理过户登记时起转移给乙。此例中：风险自交付房屋且办理过户登记时才移转给乙。

　　（2）交付的涵义：①“交付”指买卖标的物的交付，即“占有的移转”。“交付”不等于“履行”，更不同于“清偿”。②现实交付、简易交付、指示交付、占有改定在风险移转上的功能相同。

　　【例】甲出卖1万斤柑橘给乙，约定由甲代办托运，甲依约与丙签订运输合同，丙在运给乙的途中，运输的柑橘被突发的洪水冲走。①买卖合同的当事人甲、乙没有约定交付的地点，货物又需要运输，根据《合同法》第141条，交付的地点被确定为“第一承运人（丙）所在地”。②甲将柑橘交付给第一承运人（丙）时，即完成了现实交付。③自甲交付丙时起，风险就由乙承担。

　　【例】甲出卖1万斤柑橘给乙，约定交货地点在乙的所在地，由甲代办托运，运费由乙承担，甲依约与丙签订运输合同，丙在运给乙的途中，运输的柑橘被突发的洪水冲走。①甲、乙约定的交付地点为乙的所在地，须于乙的所在地交付后，风险才能发生移转。②柑橘在运输途中因为不可抗力灭失，风险没有移转，应由甲承担风险。

　　【问:你刚刚提到占有改定，能否解释一下什么是占有改定？答：占有改定是指在动产交易中，出让标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使受让人取得动产之间接占有，以取得现实交付而取得所有权。】

　　（3）风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。只要标的物已经交付，即使买受人尚未取得标的物的所有权，风险也移转由买受人承担。因此：①动产分期付款买卖合同，出卖人保留所有权的，只要动产已经交付给买受人，风险即由买受人承担。②不动产买卖合同，只要不动产已经交付给买受人，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担。

　　【例】甲将一套房屋出卖给乙，房屋交付后，办理过户登记期间，房屋因为地震灭失。此例中：风险应当由乙承担，因为房屋已经交付。

　　（4）风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩。只要出卖人不构成根本违约，出卖人交付标的物后，风险即由买受人承担。不过，如果出卖人构成根本违约，即使标的物已经交付，风险也不移转。

　　【问：怎么算是根本违约？答：根本违约，是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同的目的不能实现；根本违约的构成要件是一般违约的构成要件，加上因违约行为导致的合同目的不能实现，其法律效果是当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。】

　　【例】甲出卖给乙100台电脑，但其中10台存在质量问题。乙收到甲交付的这100台电脑后的第三天，因山洪暴发冲毁乙存放电脑的仓库，100台电脑全部毁损。此例中：虽然乙应当承担电脑毁损的风险，但乙有权就10台电脑的质量问题对甲主张违约责任。

　　【问：有没有体现“交付主义”的相关法律依据？】

　　答：（1）货交第一承运人。《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定

　　不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。需要注意的是：适用该条有两个前提条件：一是“没有约定”交付地点或者约定不明确，且不能确定交付地点。二是货物“需要运输”。

　　（2）提存。《合同法》第103条规定，债务人依照法律规定提存标的物后，提存物毁损、灭失的风险由债权人承担。

　　（3）《商品房买卖合同解释》第11条第二款前半句规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。

　　（三）风险负担的例外规则

　　1．在途货物。

　　《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。须注意：这一规则具有很大的特殊性，与当事人是否约定的交付地点无关。

　　【例】6月1日，上海的甲与北京的乙签订买卖合同，约定甲出卖给乙100台冰箱，甲代办托运。甲于6月2日与丙运输公司签订运输合同并办理了托运手续，预计6月8日运抵北京并交付给乙。6月4日，乙与北京的丁签订买卖合同，约定乙将该尚在运输途中的100台冰箱出卖给丁。6月7日，丙运输公司的运送车辆遭遇泥石流，导致运输的100台冰箱全部毁损。此例中：6月4日，乙与丁的买卖合同成立并生效时起，风险即移转给丁承担，因为乙出卖的是“在途货物”，标的物尚未交付给丁，但丁已经承担了风险。

　　2．一方违约。

　　（1）买受人迟延受领。

　　《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　【例】甲按约将出卖给乙的西瓜运交乙，运到后，乙以天气转凉，西瓜卖不出去为由拒绝接受。甲只好将西瓜运回堆放在自家院内，第二天，突发的山洪将西瓜全部冲走。此例中：自乙无正当理由拒绝接受西瓜时，风险即由乙承担。

　　（2）买受人迟延提货。

　　《合同法》第146条规定，买卖双方当事人对交付地点“没有约定”或者约定不明确，且标的物“不需要运输”的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。因此，当出卖人在交付期限届至时将标的物置于该交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自买受人违反约定之日起由买受人承担。

　　【例】甲将一辆摩托车出卖给乙，约定乙于5月1日取车，但没有约定交付地点。乙因旅游未能按约于5月1日取车，是夜，因雷击失火烧毁了甲准备交付的摩托车。此例中：自5月1日天黑时起，风险即移转由乙承担。

　　（3）房屋买卖合同的买受人受领迟延。

　　《商品房买卖合同解释》第11条第二款后半句规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自“书面交房通知确定的交付使用之日”起由买受人承担。

　　（4）出卖人根本违约，买受人拒绝接受货物或者解除合同的。

　　《合同法》第148条规定，出卖标的物的质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人有权拒绝接受标的物或者解除合同。如果买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

　　【例】A市的甲出卖10吨大米给B市的乙。6月1日，甲按照约定将10吨大米运抵乙处，乙当场检验发现该批大米农药含量严重超标，遂拒绝接受。双方协商甲借用乙的仓库一间，暂存这批大米。6月5日，保存这批大米的仓库因雷击失火，大米被焚毁。此例中：①甲的大米虽在乙的仓库中被焚毁，但应由甲承担风险。②更进一步，假设乙当时没有检查出大米农药含量严重超标（合同目的不能实现），依然受领了货物的交付，风险依然不发生移转（这一点很容易被忽略）。

　　二、分期付款买卖（★★）

　　第一百六十七条 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

　　出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

　　三、试用买卖（★★）

　　第一百七十条 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。

　　第一百七十一条 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

　　四、买受人及时检验并通知的义务（★★）

　　第一百五十七条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。

　　第一百五十八条 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

　　当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

　　出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

　　篇二：论买卖合同风险负担规则

　　摘 要：

　　风险负担乃对不可归责于合同双方当事人事由所引起的损失进行责任分配的制度，以不适用违约责任为前提。传统民法理论对风险负担规则所理解的“交付主义”模式与“所有权主义”模式均存在一定缺陷，我国《合同法》第142条所确立的风险负担规则应解释为“准所有权主义”模式，即“交付”指“转移所有权或以转移所有权为最终目的转移占有”，且在“交付”本身并不导致所有权转移的情形下，买受人承担风险的前提在于其所有权转移的债权请求权在法律上尚可实现。

　　关键词：买卖合同；风险负担；准所有权主义；法律解释

　　中图分类号：

　　DF525

　　文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.05

　　一、问题的提出：源于实务的困惑

　　买卖合同中的风险负担，是指应当由谁对因不可归责于合同双方当事人的事由而造成的损失承担责任的制度[1]，也即在此种不可归责于合同双方的情形下买受人是否仍需按合同约定支付价款的规则设计。一般认为它与违约责任是共同处理标的物毁损灭失的两项不同的制度，两者的界限在于标的物毁损灭失若属违约之际的毁灭则诉诸违约责任制度予以救济，只有在造成损失缘由不能被评价为违约时才能考虑适用风险负担的相应规则[2]。此外，风险负担规则在特定情况下会因违约情形的出现而有相应的调整，如我国现行《合同法》第143、146条就规定，买受人受领迟延等导致标的物不能按期交付的情形均会出现买受方承担风险的结果[3]。我国现行《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”同时，为了明确该规定适用于不动产的风险转移时“交付” 应当如何理解的问题，也即在不动产的风险移转标准中“交付”的内涵是否应当扩大理解为“过户转移所有权”，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第11条第1款表明立场：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”此后，理论界与实务界基本统一认识，认为我国现行法律关于风险负担的规则采纳的是符合现代合同法发展趋势的“交付主义” [1]744，也即将风险的转移与所有权转移区分开来，以物的实际交付时间为标的物风险转移的确定标志，即使买卖标的物交付之时所有权尚未转移，也

　　应当由物的实际占有者负担风险。[1]747但是，对于我国通说所赞成的买卖合同风险转移规则乃“交付主义”风险负担模式（以下简称“交付主义”），理论界亦有人从立法论上表达了强烈的质疑，对上述《商品房买卖合同解释》的批判则似乎更为激烈。此外，按通说的“交付主义”内涵适用上述规则，虽然在绝大多数情况下并不会造成实务界困扰，但是对于个别特殊情形所得出的结论也不无争议，且按这种理解适用上述规定甚至有可能得出极不公平的结论。本文设计以下案例，以便探讨：

　　案例一：张三将手机卖给李四，约定李四在付清价款前张三保留所有权，并于合同成立之时即完成交付，李四将手机拿回家妥善放置，当晚闪电劈开窗户并致手机毁损。问：由谁承担风险？如果这是一个试用买卖，在试用期间发生风险又应当由谁承担？与所有权保留情形之间的本质区别何在？

　　案例二：房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙发出售房要约。要约发出后甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。之后，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。而后，该别墅被意外焚毁。问：该案中谁承担别墅意外焚毁的风险？根据上述《商品房买卖合同解释》的规定，丙无需承担风险基本不存在异议；关键的问题在于若根据上述司法解释的字面含义适用该规定，已经实际占有该别墅的乙则应当承担房屋毁损的风险，但是让法律上已经无法取得房屋所有权的占有人承担房屋焚毁风险，其合理性值得质疑？如果乙不承担，在现行法律框架之下，究竟该由谁承担？现行法律规定与司法解释立法论上是否存在缺陷？

　　案例三：张三将母牛借给李四使用，在此期间李四将母牛卖给王五且已交付，王五在占有母牛期间闪电将母牛劈死，此时风险由谁承担？与李四出卖母牛的行为是否适用善意取得制度有关系？在不适用善意取得情形下，王五的主观心理是否影响风险负担的结论？

　　根据现行法律规则与司法解释要对上述各案例中提出的问题予以解答，必须先对风险负担规则通说——“交付主义”的合理性与缺陷进行全面分析，进而对《合同法》第142条加以释义，以期解释结论能体现公平正义。

　　二、买卖合同风险负担规则的现行观点释评

　　对于买卖合同风险负担规则，有学者认为有三种通行的立法模式：第一，合同订立主义，也即合同订立买卖标的物的风险转移给买方，且以1804年《法国民法典》为典型代表；第二，所有权主义，也即物主主义，指所有权人应当对其所有的标的物承担风险，故买卖合同中买方自获得标的物所有权之时起对标的物负担风险；第三，交付主义，指将风险转移与所有权转移相区分，以占有转移作为标的物风险转移的标志，且认为这是现代合同法风险负担制度的发展趋势[4]。对此，本文认为，确立所谓的“合同订立主义”为风险负担模式是值得商榷的：首先，众所周知，法国在物权变动模式上采用的意思主义，也称为债权意思主义的物权变动模式，其主张当事人之间订立合意达成之际，物权变动亦已完成；[5]其次，王利明教授根据《法国民法典》第1583条与第1138条认定《法国民法典》确立了风险从合同订立时起转移于买方

　　的规则的观点[1]740是值得商榷的，上述条文中的第1583条合同成立本身就意味着买卖合同标的物的所有权转移，第1138条中规定的“交付”其实是确立违约责任对风险负担规则的影响，别无他意；最后，诚如有学者指出，《法国民法典》第1138条一般被认为是法国采取所有权主义的依据[6]。综上所述，世界各国对风险负担规则的立法模式其实并不存在“合同订立主义”一说，学界通行的观点认为风险负担规则的立法模式存在“交付主义”与“所有权主义”两种。[6]所谓“所有权主义”风险负担模式（以下简称“所有权主义”），也即风险转移以所有权的转移为时间点，而不论事实上实际占有是否已经转移，如《英国货物买卖法》第20条第1款和《法国民法典》第1138条的规定即是该种原则的体现；所谓“交付主义”，则是指在出卖人将买卖标的物转移占有至买受人之前，由出卖人承担风险，在转移占有至买受人之后，不论所有权是否已经转移，均由买受人对标的物的毁损、灭失承担风险，一般认为起源于德国[4]91-92；[7]。 “所有权主义” 起源于罗马法，本文认为这在很大程度上可以视为是“利益之所在、风险之所在”的朴素的社会正义观念在买卖合同风险负担规则中的确立，因为从根本上而言，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权而产生的，这种立法模式是“权利义务相对等原则”的体现[1]720、740。但是随着现代社会交易的发展，这种模式出现了缺陷，如有学者就主张所有权的转移与标的'物的交付可能发生分离，在此种情况下所有权人所需承担风险的标的物并不由其实际控制，对所有人不公平；同时还认为从司法实务角度考量，标的物若在其余占有人的控制之下，则所有人无法控制风险的产生，也无法就风险问题举证[1]744。与此同时，“交付主义”相对于“所有权主义”而言，具有以下合理性：第一，操作简便。“交付主义”更加方便实务操作，国内有学者就曾指出“交付的概念不仅对法官而言，而且对当事人而言也容易判断，这就极大地减少了有关风险负担的纠纷”；[5]346《美国统一商法典》的起草者卢埃林冶在解释采纳“交付主义”时亦认为货物风险转移不用所有权的概念可以使风险转移的规范变得清楚和明确，从而不可能产生误解；除以交付判断风险转移比所有权转移作为标准更为简便和确定之外，从司法实务的角度而言，交付主义在举证等实务操作上更加简便易行[4]94。第二，有利于风险控制。标的物占有人实际控制标的物更加有利于控制风险发生，也即交付主义能够建立有效的风险控制激励制度，建立这一制度的关键在于将风险分配给能以最廉价、最有效的方式控制风险的一方[8]；国外有学者在分析《国际货物买卖公约》和《美国统一商法典》采用交付原则的原因时就认为占有或控制货物的一方当事人更能有效地保护货物免受损失[10]，国内有学者也以交付人在交付以后已不能对占有进行控制、其作为出卖人交付完毕即应视为履行完合同主要义务为由主张交付之后出卖人不承担风险[8]324。第三，它解决了所有权保留合同中交易风险若以所有权变动为准则对出卖人不公平的问题[7]；笔者认为，交付主义真正符合“权利义务相对等原则”②，也即在标的物已经交付但是所有权并未转移的场合，没有转移所有权并不影响占有人对管领范围之物享受相关利益，故也应当让买受人对此承担风险[11]。第四，适用性比所有权主义更为广泛，所有权主义在一些场合无法适用，如出卖他人之物的无权处分情形中，风险在合同当事人之间无法得以分配[1]747。综上所述，“交付主义”似乎确如赞成者所言：“正是由于交付主义具有所有权主义所不具备的许多优点，因此现代合同法的趋势是向交付主义规则发展。”[12]一般认为，交付主义最早为《德国民法典》在动产买卖的风险转移制度中所采纳，而其2002年债法修改以后，其在不动产上也采纳了以转移占有为风险转移时间点的“交付主义”立场，也即德国在风险负担规则上彻底采纳了“交付主义”[4]92；在英美法系，以美国为例，其曾深受英国影响采纳所有权主义，但在制定《统一商法典》中最终承认了交付主义的优越性，摒弃了所有权主义[4]93；美国法对风险转移规则立场的转变反过来又影响了英国法，英国也开始逐步接受这个规则；《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）也采纳了“交付主义”的观点，这被认为代表了国际立法趋势[6]，我国《合同法》关于风险转移规则借鉴了《公约》的规定[13]。基于以上立法例的认同，以及《公约》享有国际条约的地位，国外有学者直言交付主义应当“作为确定风险转移的总标准”[10]327。但是，上述学界的所谓一般认同仍未消除批判“交付主义”论者的质疑，持质疑观点学者主要通过比较法的考察从立法论视角对交付主义的立法基础以及理论根基提出了强烈的批判。此外，就不动产风险转移应当与动产相分离的观点也可谓论者蜂起。

　　有学者通过对《法国民法典》1138条第2款及《德国民法典》第446条第1款与第2款的规定的分析，认为法律术语“交付”内涵包含“转移所有权”，从而认定将“交付”仅理解为“转移占有”是不严谨的。同时认为《公约》第69条的“交付主义”仅适用于特定的动产，其针对的跨国货物买卖的风险转移的意义大于所有权转移，且所有权转移各国规定各不相同，故《公约》回避了所有权转移的问题，但是因为一般情况下各国动产所有权的公示方式都是转移占有，故可认定《公约》在本质上亦采纳的也是“所有权主义”[6]。在德国债法修改之后，我国最高人民法院《商品房买卖合同解释》确立不动产风险转移的实务立场，《物权法》施行之后，有学者撰文指出“交付主义”模式的误解根源之一就是对外国相关立法存在理解上的误区，因此导致有关研究及立法偏离了正确方向，进而认为“交付主义”的立法例参考基础并不存在。该论者认为德国法上的“交付”并非现在学界所谓的“交付主义”中的“交付”，其内涵应该与物权行为理论相一致，也即风险负担规则中的“交付”的内涵应当是包含转移占有和转移所有权在内的法律意义上的“交付”，从而判定学界通说对德国债法修改从部分采纳“交付主义”到全面采纳“交付主义”的理解都是错误的，主张《德国民法典》所言的交付转移风险意味着风险、所有权、占有三位一体的转移，其理论落脚点最终还是所有权的转移，德国法上的规定不但不是“交付主义”的立法例体现，恰恰是否认该模式的理由所在。同时该论者认为《美国统一商法典》第2401条第1-3款规定了类似于大陆法系债权意思主义的物权变动立法模式，但同时将合同双方对标的物的权利称之为特别财产权和完全财产权，相当于受限的所有权与不受限的所有权，也即买方在卖方未履行交付义务之际对该标的物就具有源于特别财产权的损害赔偿请求权与履约请求权，这里的“交付”从本质上而言还是为了“完全所有权”的转移，也即大陆法系法律术语中的“所有权的转移”，美国法其实采用的也是“所有权主义”，而且不存在当事人意思自治的适用空间。至于前面已被质疑的《公约》，该论者认为公约是各国妥协的结果，缺乏逻辑性，避开了所有权转移这一问题的同时还仅针对有限的动产而言，故难以认定究竟采纳的是何种风险转移立法模式

　　[7]。简而言之，对“交付主义”持质疑的论者从比较法视角对传统民法理论“交付主义”所依据的立法例进行了全新解读，认为根本不存在与“交付主义”理论相对应的现实立法论，其潜在主张即在于表明我国立法过程中所谓的法律移植并不存在境外立法例的支撑，存在原理性偏差。还有学者认为“风险控制论”所谓的“谁占有谁承担风险规则”更加有利于监督占有人积极保护财产免受损失的观点属于因未能正确理解风险内涵而导致的认识偏差，也就是说风险负担是一个纯粹中性的制度，其源于任何一方都无法负责不存在过错的意外，要占有人承担风险缺乏权利基础；并认为根据“利益与风险相一致”的原则，占有人仅具有使用权，本质上还是一种他主占有，与所有权人的地位相比，也应当由所有权人负担而不应当以交付作为风险转移时间点从而要求占有人承担，并以此将买卖合同这一转移所有权的合同与租赁等仅转移使用权的合同相对比，进而表明所有权人承担风险才具备风险转移令人信服的理论基础的立场[6]。同样以对“风险控制论”的这一交付主义理论根基的批判为论点，还有学者在认同占有人负担风险可以建立风险控制的有效激励制度的同时，从风险的本质出发认为这种理论上的预期效果并不能在客观上起到作用，并通过交付形式中包含占有改定、指示交付等形式的阐述再次否认占有人控制风险的基础——“实际占有”并不一定存在[7]。此外，上述论者还从以下视角分析“交付主义”的理论基础无法成立：1.从风险负担的设置目的而言，当风险发生时，无论采用哪种模式卖方均能要求买方履行付款义务，故交付主义的初衷——让买受人弥补所有权人的损失的理论基点并不存在；2.风险负担的后果有违公平[7]。最后，上述论者认为，“交付主义”将风险与所有权分开是不现实的，并认为我国以此作为理论基础关于不动产风险负担的司法解释剥夺了买房人的抗辩权，增大了买方无条件付款的义务，造成了责任分担上的不公平，并从《合同法》与《物权法》实现和谐对接的角度主张废弃司法解释，应当恢复“所有权主义”的风险转移立法模式

　　[7]。总而言之，对“交付主义”持质疑的论者核心论点在于通过对风险的不可控性阐述了“风险控制论”的不可实现性，最终否定了“交付主义”的现实价值，并指出了其不良司法效果。

　　除从比较法视角分析各国立法从而彻底否认“交付主义”存在，或者从理论上彻底否定“交付主义”的合理性之外，对于该通说模式持质疑的学者多认为“交付主义”不足以作为风险转移唯一判断标准的立场来对我国现行立法及其司法解释的规则进行评述。举例而言，有论者就从经济生活的复杂性出发认为不应单独采纳“交付主义”模式，而应区分交付与所有权转移不同步的原因，并主张只有在所有权保留买卖中适用该原则，其它所有情况本质上均属于适用“所有权主义”模式[14]。在这些评述中，以动产与不动产的区分视角来评判风险负担完全采纳“交付主义”模式的不合理性又为其中的主流观点，也即前述《商品房买卖合同解释》关于商品房风险转移规则则受到了更多质疑：有观点就认为对商品房买卖合同中的风险负担采用“交付主义”是一种将错就错的做法，我国应采所有权主义，并对交付采广义的解释，即需将《合同法》第142条中的“交付”在不动产风险转移中理解为“转移所有权” （15]；也有观点认为《商品房买卖合同解释》第 11 条所确立的交付主义规则可能助长“一房二卖”等问题，引起无效率和不公平的结果，同时“所有权主义”能有效克服“交付主义”的这一缺陷，且从比较法视角可知其亦具有立法根基，从而从立法论视角表明我国亦应确立风险负担与所有权相伴随的规则的观点[16]。此外，王利明教授则在肯定“交付主义”、“所有权主义”均具有一定合理性的基础上，认为不动产风险转移完全采纳“交付主义”不妥当，同时完全采纳“所有权主义”也具有不合理性，似乎在于表明要具体情况具体分析，但是并未给出一个具体的判断规则[4]97。

　　综上所述，我国学界通说所肯定的“交付主义”模式的存在根基，也即其立法体例渊源与理论根基均存在一定程度上的疑问，且在实务操作中难以令人信服。如本文一开始设计的案例二中，如按“交付主义”让转移所有权的债权请求权无法实现的对房子的现实占有人乙承担风险就显得极为不合理，简而言之，此时的乙跟一般租赁合同或者说借用合同中的占有人在法律地位上对标的物而言已经无本质区别；再比如根据我国学界的通说，在所有权保留的买卖合同中，事实上的转移占有在法律上就标志着风险的转移[3]404；[7]；而对于试用买卖合同，转移占有由于发生在合同成立之前，故风险的发生若在合同成立之前，则仍由买受人承担风险[17]。究其

　　篇三：买卖合同中的风险负担规则

　　买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

　　买卖合同中标的物的风险是指买卖合同标的物由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。在买卖合同的标的物为动产时，风险负担的规定是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。我国民法对于物权变动，采取债权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件。买卖合同由谁来承担？我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”也就是说，风险负担包括两种情况：一是在交付前标的物风险即由买受人负担；二是交付后的一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担。比如说，甲向已买了一堆的水果，，在水果没有到甲手中时已经坏了，这时就应该由乙负担，若是水果到了甲的手中有了十天半个月的坏了，就不关乙的事，一切都由甲来承担。但若是在运输的途中，经过山路，突然从上面掉下一块石头砸在了水果上，把水果给砸坏了，也就是说，是由于不可抗力的因素，在这种情况下仍由买受人也就是甲来承担。

　　如果当事人双方约定动产标的物的所有权非自交付时起转移，如买卖合同的双方当事人采取所有权保留制度作为合同履行的担保，风险的负担我们通常认为应采取交付主义。

　　买卖合同的标的物为不动产时，其风险负担的移转规则，与动产有所不同。就大陆法系而言，就物权变动采取债权意思主义模式的国家和地区，由于不动产所有权的转移无需办理相应的手续，不动产的风险负担的转移在一般情形下与不动产所有权的转移相一致。对物权变动采取债权形式主义或物权形式主义的国家和地区，由于单纯的不动产占有的移转并不能发生不动产所有权的转移，而是把登记作为不动产所有权转移的出来

　　要件，这就使得标的物的风险负担的转移与标的物所有权的转移不尽一致。其中，作为买卖合同标的物的不动产的风险负担，则主张在不动产交付时移转。如果不动产的所有权在不动产交付以前，因办理完毕过户登记手续而发生移转，则不动产的风险负担应在买受人取得所有权时转移。就像买房子一样，所有权一旦到了买受人手中，相应的关于这件房子的风险负担同时也转移了。

　　除了上述的一些情况之外，风险负担的规则在具体应用时，还应注意以下几点：

　　第一：依据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

　　第二：根据《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

　　第三：根据《合同法》第147条规定，出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。这表明只要完成了标的物的交付行为，即使出卖人通过保留有关标的物的单证和资料以保留标的物的所有权，也不影响标的物风险负担的转移。

　　第四：根据《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　第五：根据《合同法》第146条规定，出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

　　第六：根据《合同法》第148条规定，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

　　第七：根据《合同法》第149条规定，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。