合同法的“亚洲声音”

合同法的“亚洲声音”

　　PACL是一个共同的且开放的合作平台，应当团结更多的亚洲的合同法精英，群策群力，完成一部高品质的PACL，PACL已非空中楼阁，而正在一步一步成为现实。

　　合同法的“亚洲声音”

　　一、引言

　　在伴随着经济全球化(globalization)的进展，与之相关的法规范的协调化(harmonization)或者统一化已是必然趋势。这种协调化既有全球层面的实践，也有区域层面的努力。在亚洲(尤其是东亚)，以学者为主，目前也已开始了在合同法领域的协调化的努力，其目标便是一部《亚洲合同法原则》。本文以一位中国学者的视角看PACL，拟介绍提出PACL的动因及经过(第二部分)、与PACL相关的几个问题(性质、目标定位、工作方法、有否亚洲特色以及工作中存在的问题，第三部分)及结语(第四部分)。

　　二、从中国合同法到PACL

　　中国发展市场经济，既要发展国内的市场，又要积极参与国际市场。时至今日，在全球化浪潮推动下，中国已经完全融入全球大市场中。中国作为引人注目的“世界工厂”，无论是原材料、能源还是制成品，对于国际大市场已有无法脱离的依赖性。从事国际贸易，自然需要相应的规则。走出国门，到另外一个国家做投资或者做生意，投资者或者生意人就必须掌握这个国家的法律规则，聘请专业律师，修改相应的合同;如果换一个国家，则又重新做类似的工作。法国人伏尔泰所说，在这个王国(大革命前的法国)里，每当你从一个驿站到另一个驿站就出现这种情况，在每次换乘马匹的时候，(适用的)法律也就变了。对于在亚洲从事国际贸易者而言，在21世纪的今天，依然如此。因此，对于国际贸易而言，超越国家的规则更有效率，也更易于被当事人所接纳。

　　超越国家的规则当然可以来源于国际条约，比如联合国《国际货物销售合同公约》(CISG)。如今，东亚地区的中国、韩国和日本都先后加入了该公约，成为其成员国。即使在这样的背景下，PACL仍然是有必要的，其必要性体现在如下几点：第一，《国际货物销售合同公约》仅仅是针对国际货物买卖，并不当然适用于其他类型的合同，对于其他类型的合同，仍然需要统一的规范。第二，即便是着眼于买卖合同，《国际货物销售合同公约》并没有规定合同效力、所有权转移等规则。第三，《国际货物销售合同公约》于1980年4月11日在维也纳通过，若自此时点起算，至今已有三十多年。在这三十多年里，这个世界已发生太大的变化，对于法律规则提出了新的挑战，应对的手段固然可有多种且可能并存，通过新起草模范法仍不失为一种可行的方案。第四，《国际货物销售合同公约》作为国际贸易的统一法，其成立可谓是以欧美专家学者为主导，所反映的主要是西方世界的生活经验;对于东亚而言，也需要有自己的专家学者发出东亚的声音。

　　其实，很早以前，东亚地区的有识之士便已意识到有必要追求区际合同法规则的统一或者趋同。比如，日本的北川善太郎教授很早便提出过模范合同法构想。2004年11月20至21日，在中国青岛召开了“中日韩三国民法趋同道路的探索”国际研讨会，在这次研讨会上，日本的星野英一教授、韩国的李英俊教授、金相容教授以及笔者都从不同的角度谈到了东亚地区民法趋同的问题。我当时的设想是借鉴欧洲合同法委员会起草PECL的经验，在中日韩三国学者间展开类似的研究和起草工作，提出“合同法或者私法的协调化之路可以从学者开始，从民间开始，从模范法(model law)开始”。然而，这样的构想当时还只是停留在研讨的阶段，在此后的儿年中并没有实际付诸行动。

　　PACL合作计划的达成，是基于东亚三国学者间平等的合意，三国的民法历史不同，各具特色。法律历史有早有晚，只要是适合本国的国情，便可以算是好的法律。PACL的目的，也在于为亚洲的人民制定一份合适的合同法规则。

　　到目前为止，参与PACL项目的成员除了来自中(包括台湾地区和香港地区)、日、韩三国以外，还包括来自新加坡、越南、柬埔寨、泰国、缅甸、尼泊尔及马来西亚的专家学者。

　　PACL项目的工作语言是英语，无论是条文起草、国别报告的撰写还是大会，都是直接使用英语，不借助翻译。

　　PACL项目目前已经取得了一定的成功，比如说在2012年5月瑞士政府向联合国国际贸易法委员会秘书处提交了《瑞士就贸易法委员会今后在国际合同法领域可能开展的工作提出的建议》(见联合国大会文件A/CN，明确提到了自2009年以来在亚洲进行的制订亚洲合同法原则的工作，并具体表明了已完成的工作(合同的订立、有效性、解释、履行和不履行)。

　　三、关于PACL的几个基本问题

　　(一)PACL的性质

　　1.民间性与自发性。PACL并未获得过任何政府层面的支持或者授权，纯粹是出于民间的自发的努力。参与者原则上是自筹经费，参与此项合作活动。参与者各自筹措经费的途径不同，比如金山直树教授获得过法国大陆法财团以及日本文部科学省等的资助;李英俊教授曾经得到过德国洪堡基金会的资助;我本人是向所在的清华大学申请资助。这样，有一点已经明确：任何经费支助的对象都是具体的参与者或者其团队，而不是PACL项目本身。PACL作为共同研究的成果，属于PALL的全体参与者共有，而不属于某个个人或者团队单独所有。

　　2.学术性。PACL是学术交流与合作的产物，PACL的参与者是以不同国家和地区的学者(主要是大学教授)为主，也包括少数律师;这些人为着一个共同的学术理想而走到了一起。既然PACL是学术性的，自然奉行学术民主与自由，因而，参与者有不同的背景，却并不必然成为某一法系的代言人，无论是其本国的还是西方某种法律体系。

　　(二)PACL的目标定位

　　PACL既为民间性、自发性及学术性的作品，本身并不具有所谓“法的拘束力”，而是属于“模范法”(model law)或者“软法”(soft law)。作为模范法或者软法，PACL的力量源于“理性的权威”，而非来自“权威的力量”。在亚洲并不存在像欧共体或者欧盟那样的组织体，因而，我们无法寄希望于某种外在的力量，PACL如想在实践中扮演某种角色，只能依赖其自身的说服力。

　　Michael J. Bonell教授在评介《国际统一私法协议国际商事合同通则2004》时，专门分析过《国际商事合同通则》在实践中的使用，表现在：①学术界的接受;②国内立法机关样板;③合同谈判的指导;④由当事人选择作为支配他们合同的法律;⑤在司法程序中的适用。上述五个方面的使用，被认为是PICC的成功，且已经超出了最乐观的期望。

　　对于PACL，我们当然可以乐观地作类似的期望，比如说，可以期望PACL在学术圈产生一定的影响;可以期望PACL作为模范法，为立法者提供参考(东亚诸国及地区，均面临着既有民法的改正问题)，或为司法者提供借鉴(司法者在既有的法框架下应对实践中的新挑战、新问题，有时难免陷于困境，模范法可以为其展开法解释或者填补法律漏洞启发思路);可以期望PACL被合同当事人选择作为支配其合同的法律而在国际商事仲裁中适用。但是，所有这些乐观的可能和美好的期望，能否变为现实，取决于最终PACL成果的水平，PACL能否成为与PICC或者PECL并肩而立的模范法而非后者的简单的复制品。为此，尚有一些问题，需要进一步关注。

　　(三)PACL的具体工作方法

　　1.速成?

　　与PECL相比较，PACL的工作进度是相当快速的。在最初的两年中，每年有三次会议，初步完成了五章内容。这样的进度，有些“大干快上”的作风。我本人是希望速度放慢一些，毕竟PACL项目的参加者绝大多数是兼职为此，而非专职起草PACL。时间和精力有限，无法将全部的时间和精力投到PACL上来。在2010年12月首尔会议之前，我曾向金山直树教授和李英俊教授提出过这个问题。在那次会议结束后，我们三人再次聚会讨论问题的时候，金山教授和李教授均希望进度快一些。李教授提到自己已是年届七旬的老人，所以希望尽早看到PACL完成。金山教授是出于什么原因希望进度快些，不得而知。我个人猜测，不排除其申请了相关资金的资助，需要有成果对资助者作出交待。

　　中国有句老话叫做“慢工出细活”，如果过于急功近利，则可能欲速则不达，工作的成果就难免粗糙。目前PACL虽然已经取得了一定的成果，但这些成果难免有些粗糙;为了确保PACL的说服力，日后仍需下大工夫，精细加工。

　　2.原则抑或规则(简略抑或详细)

　　目前来看，PACL的不同部分是由不同的起草者准备的，日本团队的作品(包括合同的解释、合同的订立、合同的效力三部分)相对简略一些，而韩国团队(合同的不履行)和中国团队的作品(合同的履行)则相对详细一些。作为模范法，如果规定得过于原则，或者说过于简略，那么这样的模范法对于立法者及司法者有多大价值，对于合同当事人有多少吸引力，都要打上大大的问号。如果比较PECL，也可以发现，虽然它叫做《欧洲合同法原则》，其所规定的其实更多的是一展规则(general rules);《国际商事合同通则》亦表现出相同的取向，并不局限于原则。目前的PACL亦明确规定了“本原则拟作为合同法的一般规则在亚洲国家适用”，这样的定位，应当做到名实相符。

　　3.重述(Restatement)抑或创新(Innovation)?

　　法律重述是美国法的产物，在大陆法系的法律人看来，这种“重述”似乎只是对于既有法规则和法原则的整理，并不具有多少创新的成份。就《欧洲合同法原则》(PECL)观察，一方面，可以说它是对于欧洲合同法的“重述”，我们从《欧洲合同法原则》所采用的体例：条文(article)、评论(comment)、说明和注释(note)来看，就可以发现《欧洲合同法原则》受到了美国法律重述的影响。另一方面，我们又能够看出，《欧洲合同法原则》本身又超越了“重述”，而具有若干“创新”。《欧洲合同法原则》无疑是成功的，这种成功与其“通过重述、超越重述”的路径是分不开的。

　　反观PACL既有的成果，给人的印象之一，在重述方面似乎尚有不足。对亚洲法作重述，首先是搞清楚亚洲法自身的内容和体系，搞清其内部的差异性和共同点(发现亚洲法的common-core)。其次，重述也是进一步作比较的'基础，离开比较法的支撑，PACL将成为无源之水、无本之木。

　　强调对亚洲法作重述，强调PACL应当尽可能反映亚洲实体法的既有规则，应当尽可能成为亚洲法规则的最大公约数，反映亚洲实体法的共通性，主要有如下几点理由：① PACL的目标之一是想使之成为亚洲的现代商人法或者共同法，而商人通常对于自己本国法较为熟悉，亚洲商人也不例外。因而，PACL如果想让亚洲商人接受，在实体规则方面，越是接近其本国法，越容易被其接受。② PACL是学术研究的成果，法规则又具有地域属性，亚洲的学者最适合对亚洲法作国别报告，而这部分报告，恰恰有别于《欧洲合同法原则》的国别报告。这些国别报告，本身就是难得的学术资源，如果做得好，对于其他国家的学者就会具有强大的吸引力。

　　必须指出，这里强调对亚洲法作重述，并不表示我反对创新。PACL作为一项事业，既要拥有理想，又要尊重现实。拥有理想，就是要设计一套适合亚洲人的合同规则;尊重现实，就是要把法律理想建构在亚洲法的现实基础之上。要通过对亚洲法的重述，而超越重述。

　　4.亚洲特色问题

　　在PACL之前，已经存在着《国际货物销售合同公约》、《欧洲合同法原则》、《国际商事合同通则》和《共同参考框架草案》，那么，用什么来表示PACL此“原则”是亚洲的而非欧洲的或者其他地方的呢?对此，在PACL项目成员之间存在分歧。金山直树教授认为，“亚洲的特色不过是一幻想而已”。笔者对此有不同看法。对于PACL的亚洲特色，可以从不同的层面加以理解，以下具体说明。

　　其一，从具体条文(articles)层面理解，只要PACL中存在着《欧洲合同法原则》、《国际商事合同通则》或者《国际货物销售合同公约》中没有的规定，就可以说是PACL的亚洲特色。比如，无论是日本、韩国、我国台湾地区还是我国大陆，现在的实体法中都有债权人代位权和撤销权的规定，中国团队在比较法考察的基础上，在“合同履行”一章中规定了债权人代位权和债权人撤销权，就反映出了亚洲的特色，而这种规定在PECL和PICC中都是没有的。当然，应该承认，在条文的层面PACL也许并没有太多富有亚洲特色的规则或者制度，对此也不必失望，因为果真有太多亚洲特色的规则或者制度，未必是件好事，这将意味着PACL是在与合同法的国际趋同趋势背道而驰。

　　其二，有时可能条文表面上看没有差别，但是，对于条文的理解却可能存在很大的差异(从对条文的理解层面)，这时也可以说存在亚洲特色。比如，关于债务的免除(尽管目前PACL尚未就此内容起草规范)，在东方和西方的理解是不同的，东方将它理解成为单方法律行为，西方则基于“恩惠不得强施”，将它理解成为双方法律行为。法无疑算是文化的一个组成部分，即使是继受而来的法，也要被整合人继受地文化的有机体;在此过程中，继受而来的法也无从避免继受地的“文化解释”，进而看似相似的规则却折射着不同的文化色彩。

　　其三，如果说PACL不只是由法条形式白纸黑字表现的规则，而是由条文(articles)、评论(comments)和注释(notes)共同组成的有机整体，其中的评论和注释，反映出条文背后的东西(起草的理由、对条文的理解、比较法或者国内法的基础等)，反映亚洲的法制实践经验，理应具有亚洲的特色。

　　行文至此，一个实质的问题也便自然产生：PACL条文或者规则的直接来源是什么?是亚洲法抑或是西方欧美法或者《欧洲合同法原则》、《国际商事合同通则》或者《国际货物销售合同公约》?这直接反映出工作方法的差异。如果是前者，则必须脚踏实地地研究亚洲法，对亚洲法作“重述”，发现亚洲法的共同内核;如果是后者，则直接进人欧美法或者《欧洲合同法原则》、《国际商事合同通则》或者《国际货物销售合同公约》“果园”里“挑果子”即可。其实，在PACL项目成员中存在的PACL“亚洲特色”之争只是一个表象，其背后所反映出来的是对于PACL工作方法的不同认知。特色“否定论”背后的逻辑是：亚洲法不存在、无亚洲特色--拷贝--“来自亚洲”的速成品=无须太在意比较法。相反，“肯定论”的逻辑则是：发现亚洲法--细致的比较法研究(在亚洲法内部以及亚洲法与其他法之间)--发现亚洲法的共同内核--探索可能的亚洲共同法。显然，前者适合速成，后者无法短期内完成，需要长期的共同研究;前者并不关心亚洲法“是什么”而直接给亚洲起草一个“应当是什么”的“模范”，后者则强调首先发现亚洲法“是什么”再来起草“模范法”。

　　在东亚地区，民法固然是继受自欧洲。但是，继受过来的法条或者法典终归是要与特定地域的社会相结合，成文法不可能对所有现实问题均给出答案，司法便要具有一定的能动性;百余年来，东亚的司法实践对于继受而来的民事立法无疑已有相当程度的“本土化”发展，从而呈现出其不同于法规范原产地的特色。当继受成为一种习惯、抄袭成为一种速成的手段，那么，速成的PACL就不过是《国际货物销售合同公约》、《欧洲合同法原则》、《国际商事合同通则》和《共同参考框架草案》的某种翻版，这样的PACL自身还有多大价值?PACL如果完全抛弃地域色彩，欲与《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》或者《共同参考框架草案》比肩，如何可能?结果很可能被欧洲人看不起、被亚洲人瞧不上。中国有句话，“越是民族的，越是世界的”。鲁迅先生也说过，“有地方色彩的，倒容易成为世界的，即为别国所注意。”PACL也一样，只有PACL扎根在既有的亚洲法基础之上，它才可能真正吸引世界的目光。

　　其实，只要PACL是真正建立在亚洲既有法的基础之上的，是比较法的产物，就不怕它没有亚洲的特色。在起草PACL的过程中，应当对于亚洲本土资源进行充分的挖掘、应当作充分的比较法研究。挖掘亚洲法本土资源，不仅要关注亚洲法的条文，更要关注这些条文在司法过程中的适用(日本民法制订后的百余年间，司法判例积累甚丰，对于日本民法的发展功不可没。

　　在韩国、我国台湾地区和我国大陆，司法判例亦扮演着重要角色)，关注“具体的裁判规范”，关注“活法”(living law),;这种“活法”，才是真正亚洲人的“活法”(生活法则)。当然，PACL作为比较法的产物，并非排斥将《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》等作为比较的对象。比较研究的真谛在于通过比较而获得启发(inspiration)，而不在于拷贝(copy)。歌德可以通过阅读莎士比亚而获得灵感，但歌德从未抄袭莎士比亚;汽车虽非东亚人的发明，但丰田车与福特车或者奥迪车都不一样而具有自己的特色。

　　5.借鉴PECL的工作方法

　　万事开头难，PACL好的一面是迈出了东亚法趋同实质性的第一步。但正因为是第一步，难免有不成熟的地方。存在不同的认识，也是很正常的事情。现在重要的问题是，如何在现有的平台及工作成果的基础上，更上一层楼。

　　如果考察PECL委员会的工作方法，可以发现有如下要点：①设置报告人(Reporter)制度，报告人的任务是起草条文(articles)、评论(comments)和注释(notes)。②设置起草组，负责向PECL委员会提交文本;所有的报告人均是起草组的成员，且要在起草组中报告其草案。③设置PECL委员会，负责召集会议，在会议上通过起草的文本，或者修改草案，或者将草案发回报告人及起草组继续考虑。④设置编辑组，负责完善文本的词语和句子表达。⑤设置委员会秘书，负责准备会议纪要等。这样的工作方法到目前为止已经取得了一定的成果，但是，还可以进一步完善。我个人认为，应该借鉴PECL委员会的工作方法，故提出如下的改进建议：

　　(1)设置报告人。以报告人代替国别(或地区)团队，在PACL起草工作中扮演重要角色。报告人负责起草条文、评论和注释。一旦将此工作交给某一具体的人员(报告人)，而非国别(或地区团队)，则此人的任务是非常清楚的。正如曾反复申明过的：PACL的参加者并非真正的其所在国家(或地区)的代表。何必让国别(或地区)团队之间彼此对抗呢?尤其是在东亚地区曾有过的历史问题，向来敏感。因而，不夸大国别(或地区)团队的角色，是很明智的。PACL的最终成果，不应是亚洲国家(或地区)间“政治争吵”的结果;PACL的力量来自于“理性的权威”(其自身的说服力)。PACL的工作应当遵循“理性主义”(rationalism)而非“民族主义”(nationalism)。

　　就报告人的资质，此人应是合同法和比较法的专家，是能够熟练使用英语的教授，且能够经常性地出席PACL会议。

　　(2)设置起草小组。起草小组由报告人组成。起草小组在必要时可以召集小型工作会议(相较于APCL大会，PACL Forum)，通过召开小型工作会议，无论是在时间还是在金钱方面，均可以提高PACL起草工作的效率，没有必要一年召开三次PACL大会。

　　(3)设置编辑小组。编辑小组的工作重点在于完善PACL条文的语言文字，其成员应当是以英语为母语者，可以由来自新加坡的成员负责。

　　(4)设置委员会秘书。负责组织安排会议，其人员可以不止一名。

　　在2012年3月4至6日的东京PACL论坛上，上述建议在大会上得到了讨论，并在很大程度上得到了采纳。大会纪要确定：将既有的国别报告人重命名为“法域报告人”，以便顾及台湾、香港和澳门的特殊地位。

　　设立“委任报告人”(Nominated Reporter)，由其负责对既有的成果进一步修改和完善。委托报告人应与原始起草人密切合作，如二者之间有观点分歧，则应书面告知“起草委员会”，由其解决。

　　委任报告人有权要求PACL的任何参加者配合其工作;考虑到既有五章之间的连贯性和协调性间题，委任报告人可以不受既有草案条文的束缚。委任报告人可以向法域报告人通过电子邮件发去问卷，法域报告人应及时回复。委任报告人制度得以设立，与原始起草人超越“民族主义”奉行“理性主义”或者“国际主义”是分不开的。这样，韩国学者的草案由我国台湾地区的学者进一步加工完善;中国学者的草案拟由新加坡的学者进一步加工完善;日本学者的草案由韩国、香港和日本的学者进一步加工完善。通过这样的交叉作业，相信既有的草案、评论及注释的水平，将会有进一步的提升。

　　6.存在的间题

　　PACL项目是首次东亚地区专家学者共同起草模范法的合作，许多事情尚在摸索阶段，中间也遇到一些问题，比如：①关于投票表决制度。这是金山教授极力主张使用的议事方法，由于事先没有明确的议事程序，结果有被滥用的现象。比如在大阪会议期间，凡是会场中的人均参与了投票，而不论是否有资格，也不限定各国或地区的票数;由于日方与会人员居多，意见自然被其主导。②关于成果的使用问题。在2012年3月东京论坛前，承办者事先未经征求合作伙伴同意，将共同的研究成果擅自放在网上;论坛期间，绝大多数与会代表共同严厉要求其撤下，承办人仍固执一己之私，拒不改正。由此引发一些不良后果，比如部分新加坡代表宣布退出、当时已有出版意向的牛津大学出版社中断合作、团队信赖关系受到影响等。

　　7.将来的工作

　　尽管在合作中存在一些问题，面向未来，努力将既有的工作完成并分别出版，对此已达成共识。这在一定程度上说，也是对过去三年工作的一种反思，是对过于贪功冒进、靠“投票制度”向前推进、不够重视从比较法角度开发本土资源之工作方式的反思。日本团队原本想在2012年东京论坛上推出关于代理部分的草案，由于反对意见强烈，此事搁置。近期的工作，主要是挑选相对成熟的“履行”(起草担当：中国)和“不履行”(起草担当：韩国)两部分加以完善，力争先行出版。

　　四、结语：群策群力、完成优秀的PACL

　　PACL是一项由亚洲学者自发发起的合作项目，已经开了一起好头。在合作的过程中，很多事情的处理尚在摸索阶段，正像邓小平先生评论中国的改革，是“摸着石头过河”。在此过程中，西方同行们的工作方法、既有成果等，值得我们学习，但绝对不应简单地复制。在既有成果面前，亚洲学者只有呈现更扎实的工作成果，才是对先行者最好的致敬。