劳动关系合同(15篇)
在人们愈发重视契约的社会中,越来越多的场景和场合需要用到合同,签订合同能促使双方规范地承诺和履行合作。那么相关的合同到底怎么写呢?以下是小编精心整理的劳动关系合同,供大家参考借鉴,希望可以帮助到有需要的朋友。
公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。无论采取何种合并的方式,公司合并的发生必然会出现一个乃至两个以上合并前公司解散的结果,从而被解散公司所签订的劳动合同中用人单位主体一方不复存在。这一变化直接冲击了以被解散公司为用人单位一方的劳动合同关系,具体体现为:合并后的公司是否有义务承受被解散公司所签订的劳动合同项下的权利和义务?如果合并后的公司接受被解散公司的职工,在法律上如何解释这种接受?是合并后的公司承继了被解散公司的劳动合同(即“直接承继”),还是原有的劳动合同解除,合并后的公司与被解散公司职工重新签订一份新的劳动合同(即“先解除再订约”)?如果认为属于“先解除再订约”,那么按照劳动法规定,被解散公司单方面提出解除劳动合同,应当向职工支付经济补偿金。被解散公司职工的劳动合同是否可视为因客观情况发生重大变化而可以被单方面解除?
当前,我国《民法通则》、《公司法》以及相关的劳动立法均有涉及这类问题的规定,具体如下:《民法通则》第四十四条第二款规定:“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第一百八十四条规定:“公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号,以下简称《执行意见》)第三十七条规定:“根据《民法通则》第四十四条第二款‘企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担’的规定,用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。”在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更,用人单位变更劳动合同,劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。
从上述相关规定来看,还难以非常准确详尽地回答前文提出的问题。事实上,理论界和实务界在上述法律法规的适用上还存在诸多争议。
有人认为:上述相关立法之间存在明显的冲突。依据《民法通则》与《公司法》规定,合并后的公司无疑应当承继被解散公司的劳动合同。但是,按照《执行意见》的规定,则似乎可理解“先解除再订约”的情形,即合并后公司依据实际情况与被解散公司(原用人单位)的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在立法出现冲突的时候,就必须依据《立法法》进行解决。由于《民法通则》、《公司法》是由全国人大及其常委会颁布的,而《执行意见》是由劳动部作出的有关解释,从法律效力来看,前者属于上位法,而后者属于下位法。上位法优于下位法,因此应当依据《公司法》与《民法通则》的规定。
也有人认为,《民法通则》与《公司法》的规定仅仅是提纲挈领的说明了被解散公司的'权利义务由合并后的公司概括承受的原则,这种原则适用于各类物权、债权和债务的承继。而劳动法则专门针对对劳动合同项下权利义务的承受作出了更为具体和灵活的规定。两者的关系应当是属于特别法与普通法之间的关系。从法理上讲,后者应当优先适用。这些学者强调,特别法优于普通法的原则,其着眼点不是法律部门,而应当是调整对象,也就是说,该原则不仅适用于同一法律部门内的不同法律规范之间,也适用于不同法律部门的法律规范就同一问题作出规定的情形。而《民法通则》和《公司法》的规定与《执行意见》的规定之间的关系,恰恰属于后者这类情形。
经济补偿金是指在终止劳动合同解除或终止后,用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助,是用人单位对符合特定情况下的劳动者支付的类似于补偿性质的款项。违约金是终止劳动合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时,由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。在用人单位违反终止劳动合同约定的情况下,劳动者同时请求经济补偿金和违约金如何处理的问题,相关法律并没有明确规定。
一、正确区分终止劳动合同的终止和解除
1、终止劳动合同的终止
《劳动法》在这里对终止劳动合同的终止规定了2种情况:一是劳动合同期限届满,合同即告终止,这主要是针对有固定期限的终止劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同而言:二是当事人约定的合同终止条件出现,终止劳动合同即告终止,这种情况既适用于有固定期限和以完成一定工作作为期限的终止劳动合同,也同时适用于无固定期限的劳动合同,属于约定终止。
2、劳动合同的解除
劳动合同的解除。是指劳动合同订立后,尚未履行或尚未履行完毕时,也就是在劳动合同有效期内,双方当事人提前终止劳动合同的法律效力,解除双方的权利义务关系。它是因发生一定的法律事实,导致有效的劳动合同在期限届满之前终止。法律为保护当事人正当权益,容许依法或依合同约定解除劳动合同。《劳动法》分别规定了在一定情况下用人单位或劳动者可以依法单方解除劳动合同。
3、劳动合同的终止和解除程序
《劳动法》第二十三条规定,劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止二对于劳动合同的终止程序,法条规定的很明确,这里应把握两点:一是提前通知对方。劳动合同任何一方当事人提出终止合同,除法律有特别规定外,应当提前30日以书面形式通知对方。二是应征求工会意见。用人单位终止劳动合同,必须征求本单位工会的意见。工会认为不适当的,有权提出意见。
二、目前常见的有关劳动合同解除和终止的问题
1、劳动合同的终止和解除要避免两种概念混淆
劳动合同的终止和解除,其带来的后果都是终止劳动合同所确定的法律关系消灭,当事人双方的劳动关系不再存在,这是劳动合同终止和解除的共同之处正是由于这一点,人们往往把两者概念混为一谈而不区别,在处理终止劳动合同关系时不能正确应用有关法律法规,而引发劳动争议因此,正确区分劳动合同的终止和解除两个不同概念是非常重要的。
2、终止劳动合同所引起的商业秘密保护问题
劳动者违反保密义务,是指劳动者违反合同中关于保守用人单位的商业秘密的约定,在保密期内将自己在劳动过程中所掌握的用人单位的商业秘密,披露给保密范围以外的人,在保密范围以外使用的行为一在终止劳动合同期内,劳动者领取劳动报酬,保守用人单位商业秘密,是劳动者忠实履行劳动合同义务的一个体现,也是权利和义务对等的一种体现;而终止劳动合同之后,劳动者面临着重新就业和择业,就需要用自己的特长和知识而新的用人单位就可能利用劳动者在就业市场处于明显劣势地位,暗示或者引诱劳动者出卖商业秘密,否则就不予聘用相要挟如果是这样,对于失去劳动工作的就业者来说,似乎处于两难的位置了
3、劳动者的素质和能力不同其可替代的程度也有不同
劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,终止劳动合同,无需征得用人单位的意见,超过30日,劳动者向用人单位提出办理终止劳动合同的手续,用人单位应予办理《劳动法》在赋予劳动者辞职权的同时,要求劳动者解除合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。该规定的宗旨是为了让用人单位能在30日找到人来顶替该辞职的劳动者的原工作岗位,使用人单位的生产、生活不致受到影响。可实践中又出现了新的难题,由于每个劳动者的素质和能力不同,其可替代的程度也会不同例如,在我们交通系统的高级持证船员和高级长途客车驾驶员,这种人才决不可能在一个月内能找到。单位为培养他们除花费财力和物力外,还有个时间问题;而一个物业公司的保安,可能几天就可以找到替代者。《劳动法》对所有的劳动者终止劳动合同统一赋予30天的预告期,显然不太合理。
4.劳动者的工资被拖欠的问题。
现在用工、务工形式的多样化,给就业带来了方便但是,由于许多劳动者没有自我保护意识,签了不平等或者违法的终止劳动合同,以至于自己的合法权利受到侵犯,特别是身在异地的打工者,经常会遭遇工资被拖欠和发生工伤事故又得不到合理赔偿的问题因而容易引起社会的不安定。
三、解决问题的主要办法
1、建立适应社会发展的劳动合同管理制度
终止劳动合同法律制度,是通过平等自愿协商一致的原则确立劳动者与用人单位之间稳定和谐劳动关系的制度,是通过终止劳动合同明确双方权利和义务,保护双方合法权益的制度。终止劳动合同制度的建立,从源头上规范了用工单位的.用工行为终止劳动合同thldl.org.cn又是劳动保障工作的基础工作、通过建立适应社会发展的终止劳动合同的管理制度,对保护劳动者和用人单位双方的合法权益,调整好劳动关系,提高劳动者的生产积极性,保持社会稳定,对促进经济发展和社会进步具有非常重要意义首先,要加强劳动管理部门的工作,由其全面组织、实施终止劳动合同的签定、备案、管理的全过程进行管理其次,要建立科学、规范的劳动合同管理程序依据《劳动法》和市场经济条件下的劳动合同制度的要求,从劳动者择业和就业,单位用工到终止劳动合同的签订、录用备案.劳动合同的变更解除、终止等劳动合同管理的全过程进行监督,对每个环节的时间、条件、要求作出明确具体的规定,使用工单位、劳动者、劳动管理部门都能按规定的程序进行运作二再次,对拒不签订劳动合同的用工单位依法进行处罚,促进用工单位自觉签订劳动合同。
2、签订劳动合同要规范,并要严格依法
作为终止劳动合同的“弱势群体”一方的劳动者在签定劳动合同应注意“只忌”,一忌不对用工单位进行资格审查我国劳动力市场总的格局是供大于求,一些劳动者认为只要能找到一个:作就是大好事,不愿或不敢去考察用Z:单位的资格,但他们经常是因为忽视这个问题而受骗上当签汀的终止劳动合同要交劳动合同管理部门签约,以便接受政府管理部门的监督二二忌合同内容不全终止劳动合同的内容通过主要条款体现出来亡是劳动法律关系中劳动者和
用工者权利义务的具体化劳动合同应具备以下条款:合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任下忌接受损害自身权益的非法条款常见的情况有擅自延长试用期和向劳动者收取“押伞按法律规定一律视为无效条款对劳动者也没有约束力二虽然劳动者可以通过仲裁和诉讼解决纠纷,但这会给劳动者增加不少麻烦二笔者所在地的交通主管部门,就坚强了对企业外来用工、务工的监督和检查了对外来用工、务工人员比较多的企业。要求公司与工会合资成立就业服务中心,由该中心聘用外来用工、务工人员.配备专业的人力资源管理人才,使劳动合同的管理规范和科学
3、终止和解除劳动合同的概念要理清、把握准确
终止和解除劳动合同有相同之处,都是劳动合同所确定的法律关系消灭,当事人双方的劳动合同关系不再存在但是,它们确是两个完全不同的概念。主要有两个方面的区别:一是造成劳动合同终止或解除的情况不同它们所依据的法律规定亦不同。二是劳动合同终止或解除带来的法律后果不同,即对劳动者的经济补偿规定不同解除必须补偿,终止可以补偿,也可以不补偿。对解除劳动合同必须依法执行,解除的程序也必须要符合法律的规定,否则,要承担法律责任。
4、动者提出终止劳动合同的预告期要具体和细化
如前所述,劳动者提出终止劳动合同,需提前30日以书面形式通知用人单位〕对所有劳动者统一赋予30日的预告期,显然不合理因此.笔者认为应针对不同人才和工作岗位规定不同的预告期对于高级人才的辞职期应适当延长,可以在30日,甚至更长时间,而对于普通的劳动者的预告期可以缩短至20日甚至更短时间二同时。也可以赋予劳动合同的双方在一定的法定范围内有一定的商定权,可以在订立终止劳动合同时,双方就予以明确、
5、终止劳动合同所引发的商业秘密保护要权利义务应对等
终止劳动合同后,劳动者首先遇到的是择业、就业的问题,按照权利义务相对等的原则用人单位应支付劳动者相应的补偿(仅指对应保护商业秘密),劳动者才负有履行保守商业秘密的义务,如单方要求劳动者履行保守商业秘密的约定,这对劳动者的择业也是一种限制,甚至是一种权利剥夺因此,笔者认为在劳动立法中,应该同劳动合同中约定保守商业秘密的规定一样。规定用人单位支付对应代价是劳动者履行保守商业秘密的义务前提,至于补偿多少,法律应规定一个最低限额。具体由劳功关系双方在合同中约定。
6、要在实践中继续完善《劳动法》,完善劳动合同的制度
《劳动法》已颁布实施10年了,市场经济的建立和完善,加入WTO后的新形势现今的用r_主体,就业形式的多样化,使劳动关系更加复杂,应本着实事求是、与时俱进的态度来观察和分析劳动合同制度实施的现状.切实对所存在的问题进行探讨并把握未来通过对重点问题的研究和分析,提出完善劳动合同制度的方法和建议,使劳动合同制度不断得到完善了。
综上所述,笔者认为订立劳动合同必须规范依法,劳动合同的终止和解除,须要依法定条件和程序办理.只有依法才能使用一:单位和劳动者的合法权益受到法律保护,这样双方的合法利益才不会受到浸犯。
违法解除或者终止劳动合同,不同于依法解除或者终止劳动合同;违法解除或者终止劳动合同的法律硕士论文格式赔偿,不同于依法解除或者终止劳动合同的法律硕士论文格式经济补偿。追究用人单位违法解除或者终止劳动合同的赔偿责任,在《劳动合同法》实施前,主要适用《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定和参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定;《劳动合同法》实施后,则主要适用《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定。
黄某于20xx年11月进入某服装公司工作,从事生产管理工作,月工资5000元,双方签订了为期2年的劳动合同。20xx年11月,合同到期后,服装公司与黄某的解除劳动关系,但未向黄某支付经济补偿金。20xx年2月,黄某向当地的劳动人事争议仲裁部门申请劳动仲裁,要求服装公司支付经济补偿金10000元及加付经济补偿金一倍的赔偿金10000元。劳动人事争议仲裁部门支持了黄某支付经济补偿金的请求,但驳回了其加付赔偿金的请求。黄某不服,遂向法院起诉。
【分歧】
本案加付赔偿金的请求是否应该支持?
【律师分析】
第一种意见认为,对本案加付赔偿金的请求不应支持。
同意第一种意见,理由如下:
《劳动合同法》第八十五条规定,用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(三)安排加班不支付加班费的;
(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
该条正确理解是:对于用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿的`,劳动者可以向法院起诉,要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿,同时也可以主张加付赔偿金。但加付赔偿金如果想要获得法院的支持,必须有一个前提,即劳动者必须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉,劳动行政部门在责令用人单位限期支付后,用人单位仍未支付,此种情况下才存在加付赔偿金,如果未经过这一前提程序,劳动者直接主张加付赔偿金的,人民法院不予支持。
第二种意见认为,对本案加付赔偿金的请求应该支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条规定,劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付加付赔偿金的,人民法院应予受理。即加付赔偿金的请求可直接向法院提起,劳动行政处理程序不是必经程序,向法院起诉与劳动行政处理程序是平行的,劳动者可以选择适用。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条规定,劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付加付赔偿金的,人民法院应予受理。该条规定法院应予受理的前提是《劳动合同法》第八十五条规定,而《劳动合同法》第八十五条规定正是要求加付赔偿金的请求必须经过劳动行政处理程序。所以认为加付赔偿金的请求可直接向法院提起,无须经过劳动行政处理程序的观点是错误的。
本案中,黄某未经过劳动行政处理程序,直接向法院要求加付赔偿金的请求,不能得到支持。
同志:
您于________年____月起就职于本公司,目前的工作岗位是__________。现因下列第____(大写)项情形,你与我公司________年____月____日签订的为期________年(劳动合同期限)的劳动合同书于________年____月____日解除,劳动关系同时解除。
经当事人协商一致;
劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的;
劳动者严重违反单位规章制度的;
劳动者严重失职、营私舞弊,给公司造成重大损害的;
劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作造成严重影响,或者经公司提出拒不改正的;
劳动者向公司提供的个人证明材料是虚假的,或者以胁迫、乘人之危,使公司在违背真实意思的情况下订立或者续订劳动合同的。
劳动者被依法追究刑事责任的;
医疗期满后,劳动者不能从事原工作也不能从事由公司另行安排的.工作;
劳动者不能胜任工作,经培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作;
劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经当事人协商,双方不能就变更达成协议的;
法律、行政法规规定的其它情形。
请您于________年____月____日前到您所在的单位办理离职交接手续。
特此通知
公司名称:____________
________年____月____日
解除、终止劳动合同证明书
孙秋双同志,性别女 ,31周岁,系我单位职工,身份证号码372501198110143885,工作岗位为销售经理,在本单位工作年限为肆年,劳动合同期限为壹年(自20xx年1 月21 日至20xx 年1月 21日止),因个人提出辞职 ,于20xx年10月21日解除(终止)劳动合同。
特此证明。此证明不影响劳动关系双方发生劳动争议的申诉权利。
单 位:(章)
职工签字:
签字时间:20xx年10月21日
(此证明书应在用人单位与劳动者解除劳动关系7日内到劳动关系科办理备案手续并将其档案转至失业科。)
甲方(用人单位)
乙方(员工、工作人员)
根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规和政策规定,甲乙双方本着平等、自愿、协商一致的原则,签订本劳动合同:
一、生产(工作)任务
甲方根据生产(工作)实际需要,聘用乙方在__岗位从事__工种工作,担任__职务。
二、合同期限
甲乙双方选择以下第__种形式确定合同期限:
1、合同期限为__年__个月,从__年__月__日起至__年__月__日止。其中前__个月为试用期(见习期)
2、以完成一定的工作任务为期限。具体工作任务为__,期限自__年__月__日起,预计至__年__月__日止。
三、工作时间
甲方对乙方实行第__种工作制:
1、每日工作__小时、每周工作__小时标准工时制。
2、经劳动行政部门批准实行不定时工作制。
3、经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制。
四、工资待遇
(一)工资收入构成:
乙方的工资收入由几部分构成。
(二)工资标准:
1、试用期(见习期)工资待遇为__。
2、试用期(见习期)满后的工资待遇为__。
3、双方约定的工资标准不得低于示范区最低工资标准。
乙方的'工资待遇调整按甲方工资分配制度和管理办法执行。
五、违约责任
1、由于甲乙双方任何一方的过错造成合同不能履行或者不能完全履行的,由有过错的一方承担相应责任;双方均有过错的,根据实际情况,由双方各自承担应负的责任。
2、甲乙双方任何一方违反合同条款,均应向对方支付违约金,违约金数额的确定办法为_;给对方造成损失的,应根据后果和责任向对方支付赔偿金,赔偿金数额的确定办法为__;合同一方因不可抗力未能履行合同并给对方带来损害的,不承担相应责任。
六、合同争议处理
发生劳动争议后,甲乙双方应积极协商解决,不愿协商或协商不成的,任何一方均可向本单位劳动争议调解委员会(小组)或工会申请调解,调解不成的,方可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的,可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
七、双方需要约定的其他事项:
八、其他
1、本合同其他条款和未尽事宜按集体合同约定或国家有关法律法规执行。
2、本合同签订后,甲方应在一月内办理合同鉴证手续。本合同一式3份,双方各1份,员工本人档案存入1份。
3、本合同自双方签字盖章之日起生效。
九、下列材料为本合同的附件,与本合同具有同等效力:
甲方:
乙方:
__年__月__日
__年__月__日
20xx年12月底,听取各方意见后,《劳动合同法(草案)》(以下简称“草案”)草案推出二审稿,与一审稿相比有了很大调整。但到目前草案原定确认稿推出的时间一再延后,至今仍无定论。在修改定论尚未出台之前,大胆猜想一回,设想新的劳动合同法将如何影响职场关系。
短工更短 长工更长
为平衡劳动者利益,“草案”规定在3种情况下,用人单位与劳动者续签劳动合同应签无固定期限劳动合同:1) 劳动者已在该用人单位连续工作满10年以上;2) 用人单位初次实行劳动合同制度或国企改制重签劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年或距法定退休年龄在10年以内;3) 连续签订两次固定期限劳动合同后续约的。由此看来,可以想象两种可能性:一方面用人单位对于一部分工作能力较有可信度的员工会大方签订长约,同时,由于合同期满解约的原则未变,用人单位对一些工作能力不稳定的年轻员工将采用更短的约期,以换得用人自由,特别是一些季节性或是项目性工作,更多可能通过小时工的方式来雇用。不知员工对企业长期依存的安全感能增加,还是会减少?
末位淘汰制退出历史
依照“草案”第4章有关劳动合同的解除和终止的规定,除非用人单位在试用期内证明劳动者不符合录用条件,在签订无固定期限劳动合同的情况下,用人单位后期不能再以业绩不达标的理由将员工轻易请出门,即使付出1个月的工资为补偿。若用人单位违法解除劳动关系,用人单位要付出两倍赔偿金。这种措施虽然保护了员工不会被用人单位无理开除,但也加大了年轻就业人群在就业市场的压力。一些公司也担心这些规定是否会令其原有的一些绩效管理政策对员工无法长期实施,说到底,订长期合同还是订短期合同将是对人力资源管理智慧的最大考验。
培训不再是“绑人术”
如果“草案”通过,用人单位提供的大多数培训就不再是企业与人才之间强制延长服务期契约的依据。“为劳动者提供培训费用,使劳动者接受1个月以上脱产专业技术培训的”才可以与劳动者约定服务期以及违约金。另外,草案对违约金的数额也进行了限制,不得超过用人单位提供的.培训费用。相较一审稿中以“6个月脱产培训”为可约定服务期的起步价,现在1个月的期限已可令企业大松一口气。不过要满足1个月以上的脱产专业技术培训的条件也并不容易,只要你在培训期间能证明在当地仍在为用人单位承担一定工作量,就又不属于这一条件的约束范围。
假简历问题被重视
“草案”一审稿第一次提出了撤销权的概念,“对存在重大误解的劳动合同或者显失公平的劳动合同”,合同双方都有权申撤销劳动合同。劳动者如何对企业造成重大误解呢?劳动法世界首席顾问魏浩征表示,简历注水可能是最大的可能。这也将使得对员工的背景调查业务进一步蒸蒸日上,若发现员工表现与用人单位要求不符,想尽早请他出门,背景调查也许是用人单位最能享有主动权的机会。这倒正好给那些觉得企业不会有功夫去核对简历的作假者们敲响了警钟。不过,二审稿在撤销权给予方面又倒退了,仅留下“用人单位以欺诈、胁迫手段订立劳动合同”被视无效,鉴于企业方面仍在大声呼吁“不要忽视员工欺诈现象日盛”,也许三审稿中我们又会看到新增对劳动者诚信的约束。
“防”员工尺度更大
在“草案”中,首次明确了竞业限制期限不得超过2年。观察人士认为缩短竞业限制期增加了劳动者的就业自由,但估计企业也会在企业内部的知识产权管理和核心资讯分享上,设更多的保密层级,以减少无形资产的流失。
员工派遣形式受抑制
“草案”规定劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同应不低于2年,期间即使无工作可派仍需支付其不低于当地最低工资标准的劳动报酬。另外,用人单位要实行同工同酬,若派遣员工岗位在本单位无同类劳动者,参照所在地政府部门发布的劳动力市场工资指导价确定报酬。另外,“草案”同时规定劳动力派遣单位注册资本不得少于50万元,以提高派遣机构入行门槛。劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的,由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。
企业竞相组办工会
在给予员工参与企业决策的民主性上,“草案”也推进了很大力度。一审草案曾规定凡应该通过工会、职工大会或是职工代表大会讨论通过的事项,用人单位单方面做出规定无效。不过,二审稿对于工会的权利范围进行了限制,将民主程序进行了一些简化,只是提出“用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或重大事项时”,应经过职代会或是全体职工讨论,与工会或职工代表平等协商。
集体合同作补充
集体合同出现在草案最新稿中也不令人奇怪。对于引入工会机制如何能切实保障劳动者权益,集体合同也许是最好的回答。集体合同草案要提交职工代表大会或者全体职工讨论通过,由工会或是劳动者推举的代表(在未建工会的情况下)与用人单位签订。中华全国总工会民主管理部部长郭军表示,个人劳动合同起的作用是建立劳动关系,而集体劳动合同则发挥调整劳动关系的作用。“企业是否应该裁员,降薪降到什么程度,如果跟单个员工谈,他们是没有什么主动权的,而工会或是集体代表说话则能平衡力量。”
现在,一切还没有定论,就让我们耐心等待这部新法的最后结果。
同志:
一、你与我单位于 年 月 日订立的劳动合同,按下列第 条解除或终止劳动合同(关系):
1.用人单位依照《劳动合同法》第36条规定,经双方当事人协商一致,解除劳动合同(关系);
2.劳动者依照《劳动合同法》第37条的'规定,解除劳动合同(关系);
3. 劳动者依照《劳动合同法》第38条第 项的规定,解除劳动合同;
4. 用人单位依照《劳动合同法》第39条第 项的规定,解除劳动合同(关系);
5. 用人单位依照《劳动合同法》第40条第 项的规定,解除合同;
6.用人单位依照《劳动合同法》第41条第1款第 项的规定,解除劳动合同(关系);
7.符合《劳动合同法》第44条第 项规定,劳动合同(关系)终止;
8. 因其它原因解除或终止劳动合同(关系);
二、解除或(终止)劳动合同日期: 年 月 日。
用人单位(章): 劳动者(签名):
送达时间: 年 月 日 签收时间: 年 月 日
叶某于20xx年2月11日入职某公司,20xx年2月20日,该公司的人事书面通知叶某签订书面劳动合同,叶某担心签了合同后会束缚自己找更好的工作,于是拒绝签订劳动合同。20xx年3月10日,公司以叶某拒签劳动合同为由,书面通知叶某终止双方当事人的劳动关系。叶某认为公司的做法不合法,要求公司支付经济补偿金。
【案情微析】:
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定,自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿金,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。本案中,叶某拒绝与公司签订劳动合同,公司有权终止与叶某的劳动关系,且无需支付经济补偿金,故叶某的请求不应得到支持。
【拓展阅读】:
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定,自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿金,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的'劳动报酬。第六条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金。由此可以看出,当出现劳动者拒签劳动合同的情况时,应当及时终止双方的劳动关系,自用工之日起一个月内终止的,无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额和经济补偿金;自用工之日起超过一个月不满一年因劳动者拒签合同而终止劳动关系的,不仅要支付未签订书面劳动合同的二倍工资,同时还要支付经济补偿金。
甲方名称:__有限公司
乙方:
根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律、法规的规定,在乙方对甲方公司情况、管理制度等充分了解的情况下,甲乙双方遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则,订立本劳动合同(以下简称合同),共同遵守。
第一条本合同期限经双方协商一致,采取固定期限形式:自20_年1月5日起至20_年1月4日止。
第二条乙方的工作区域或工作地点为重庆市璧山县建设宾馆3层
第三条乙方同意根据甲方工作需要,担任教师岗位(工种)工作。乙方同意甲方可以根据经营情况、工作需要,以及乙方工作能力和表现业绩、考核结果,安排和调整乙方的工作岗位、职务和相对应的工作级别,乙方同意服从甲方的管理和安排。
第四条(一)甲方安排乙方执行标准工时工作制度。
执行标准工时制度的,乙方每天工作时间不超过8小时,每周工作不超过40小时。
甲方安排乙方从事的岗位(工种)实行综合计算工时工作制度或者不定时工作制度的,平均每月工作时间不超过法定标准工作时间。
(二)甲方安排乙方加班的,乙方无正当理由,不得拒绝。有关报酬依据《劳动法》及甲方内部管理制度办理。
第五条甲方每月10日前以法定货币足额支付乙方工资。乙方的工资随甲方的经济效益上下浮动,具体的办法见附表1、2。
乙方同意甲方可以根据实际经营状况、规章制度、对乙方考核情况,以及乙方在甲方处的工作年限、奖惩记录、岗位变化等调整乙方工资待遇。
第六条甲乙双方在本合同有效期内经协商一致,可以变更本合同约定的内容。
第七条甲乙双方变更、续订、解除、终止劳动合同应当依照《劳动合同法》等相关法律、法规和重庆市有关规定执行:
(一)经甲乙双方协商一致,本合同可以解除。
(二)任何一方单方提出解除本合同,应提前30日书面形式通知对方。
(三)乙方有下列情形之一,甲方可以随时解除本合同,并不支付经济补偿:
1。在试用期间被证明不符合录用条件的;
2。严重违反甲方劳动纪律或甲方规章制度的;如下内容均系用人单位的重大规章制度,如出现如下情况之一,除甲方有权随时解除劳动合同,乙方除无权获得任何经济补偿,并需赔偿给甲方造成的一切损失。
(1)乙方在本合同签订前,未终止与其他雇主订立的劳动或聘用合同;或者乙方未经甲方书面许可在本合同有效期内同时受聘于其他雇主的。
(2)乙方在教育、学历、工作经历、身体状况等方面有隐瞒、造假、虚报等与事实不符的情况。
(3)乙方未能保守甲方商业秘密。乙方应当遵守甲方的保密制度,应对所有与甲方有关的商业信息(包括但不限于财务、客户、产品、销售等信息)予以保密。凡未经甲方批准不得将甲方有关资料(含复印峻、电子资料)带离工作场所,擅自传播和复制(拷贝)甲方有关资料,离职时未归还所有属于甲方的文件、物品均属于未能保守商业秘密的行为。
(4)乙方严重违反员工手册的规定。本合同签订前,乙方已经详细了解员工手册内容,承诺严格遵守。乙方累计违反劳动纪律或规章制度三次以上的视为严重违反甲方劳动纪律或甲方规章制度。
3。严重失职,营私舞弊,给甲方造成重大损害的。双方确认造成甲方损失1000元以上的为重大损害;
4。乙方同时与其他单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经甲方提出,拒不改正的;
5。因违反《劳动合同法》规定的情形致使劳动合同无效的;
6。被依法追究刑事责任的。
(四)用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
1。未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;2。未及时足额支付劳动报酬的`,此处及时是指在乙方全面履行劳动合同的前提下,甲方按本合同约定的和相关法律、法规的规定,按本合同的约定向乙方足额支付劳动报酬,如遇乙方违反劳动合同、劳动纪律,或遇不可抗力、节假日顺延支付等情况,不视为未及时;3。用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;4。因违反《劳动合同法》使劳动合同无效的;5。法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
(五)有下列情形之一的,本合同终止:
1。劳动合同期满的;2。乙方没有依法享受基本养老保险待遇的;3。乙方死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;4。甲方被依法宣告破产的;5。甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散的;6。法律、行政法规规定的其他情形。
第八条甲方应当在解除或者终止本合同时,为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为乙方办理转移手续。
乙方应当按照甲方有关规定,办理工作交接。甲方依法应当向乙方支付经济补偿的,在办结工作交接后才能支付。乙方工作交接未办结的,无权领取经济补偿。乙方离职时的工作交接手续、应当履行的义务等依照甲方各项规章制度执行,乙方必须在甲方要求的期限内提供相关资料、信息和文件,以确保甲方能够及时为乙方办理转移手续。乙方承诺按照甲方要求及时办理工作交接手续,在乙方未办理完毕前,甲方可以暂时不为乙方办理转移手续。
第九条竞业限制条款
解除或者终止劳动合同后,乙方应把所有的有关商业秘密的资料移交甲方,并保证两年内不在璧山县行政地域范围内从事与甲方商业秘密有关的工作,且不在与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞争。
第十条甲乙双方因履行本合同发生劳动争议,可以协商解决。协商不成的,可向甲方劳动争议调解委员会申请调解;也可直接向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
乙方申明:乙方在签署本协议时,业已获得公司的相关文件,并知悉全文,愿意遵守甲方的各项规定及以后颁布或修订的规章制度。
第十一条本合同未尽事宜或与国家和重庆市有关规定相悖的,按国家和重庆市有关规定执行。
第十二条本合同一式叁份,甲乙双方各执一份,存乙方档案一份,具有同等法律效力。
甲方(盖章)乙方(签字或盖章)
甲方代表(签字或盖章)
__年__月__日
__年__月__日
甲方(用人单位):______________________
乙方(劳动者):________________________
性别:___________________________________
身份证号:______________________________
根据《劳动法》、《__________省劳动合同条例》,经双方平等协商,自愿签订本合同。
一、甲方义务
(一)遵守国家及省、市的法律、法规和政策,保障乙方的合法权益;
(二)按时足额为乙方缴纳社会保险费;
(三)按时支付乙方的工资,不得克扣和无故拖欠;
(四)为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品;
(五)依法对女职工和未成年工实行特殊保护;
(六)依法支持乙方参加合法的社会活动;
(七)保证乙方依法享受国家规定的有关休假待遇;
(八)乙方因工或非因工死亡,按国家规定支付丧葬费、抚恤费等;
(九)乙方因工负伤或患职业病,按国家有关规定办理。
二、乙方义务
(一)遵守国家及省、市的法律、法规和政策,维护甲方的合法权益;
(二)遵守甲方不违反法律、法规的规章制度,服从甲方的领导、教育和工作安排;
(三)认真履行岗位职责,严格遵守安全操作规程,完成甲方规定的生产(工作)数量、质量指标(要求);
(四)自愿委托甲方代为扣缴国家规定本人应缴纳的社会保险费;
(五)在本合同期内,保守甲方的商业秘密。
三、本合同期限、工时制度、工作内容、工资给付
(一)本合同期限选用____:A(固定期限);B(无固定期限);C(以完成一定的工作为期限)。
A:本合同自____年____月____日起生效,至____年____月____日终止。其中生效后的前____个月为试用期。
B:本合同自____年____月____日起生效,至下列条件出现时终止,其中生效后的前____个月为试用期。
C:本合同自____年____月____日起生效,至________工作(任务)完成日终止,其中生效后的前____个月为试用期。
(二)本合同期内工时制度采用____:A(定时工作制);B(不定时工作制);C(综合计算工时工作制)。
A:乙方每天为甲方工作不超过________小时,平均每周工作不超过__________小时,每周至少休息__________天。甲方因生产经营需要,经与工会和乙方协商后可适当安排乙方延长工作时间或在休息日、法定节假日加班。但延长工作时间每日不得超过__________小时,每月不得超过__________小时。
B:不定时工作制(按劳动保障行政部门批准的办法执行)。
C:综合计算工时工作制(按劳动保障行政部门批准的办法执行)。
(三)工作内容:乙方同意甲方安排其从事____________工作。
(四)工资给付:
1.甲方以法定货币至少每月支付__________次乙方工资。乙方提供了正常劳动的,甲方支付给乙方的工资不低于当地最低工资标准。甲方可根据其生产经营效益状况和职工生活费用价格指数变动情况,适时调整乙方工资。
2.非因乙方原因造成停工、停产在一个工资支付周期内的,甲方应支付乙方的正常工资;停工超过一个工资支付周期的,甲方每月按____________标准发给生活费。
3.加班工资:
(1)甲方安排乙方延长工作时间,须按乙方小时工资标准__________%支付工资;
(2)甲方安排乙方在休息日工作又不能安排补休的,须按乙方日工资标准的__________%支付工资;
(3)甲方安排乙方在国家法定节假日工作,须按乙方日工资标准的__________%支付工资。
四、劳动合同的终止、解除和续订
(一)经甲乙双方协商一致,本合同可以解除。
(二)乙方有下列情形之一的,甲方可以解除本合同(后四项甲方应提前__________日以书面形式通知乙方):
1.在试用期间被证明不符合录用条件的;
2.严重违反劳动织律或甲方规章制度的:
3.严重失职,营私舞弊,对甲方利益造成重大损害的;
4.被依法追究刑事责任及劳动教养的;
5.乙方患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的;
6.乙方不能胜任工作,经甲方培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
7.本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使本合同无法履行,甲、乙双方协商不能就变更本合同内容达成协议的;
8.甲方濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难,经报劳动保障行政部门确需裁减人员的。
(三)乙方有下列情形之一,又不存在上款第2、3、4项情况的,甲方不得解除本合同:
1.患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
2.患病或者负伤.在规定的医疗期内的;
3.女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
4.法律、法规、规章规定的具他情形。
(四)有下列情形之一的,乙方可随时通知甲方解除本合同。
1.在试用期内的;
2.甲方以暴力、威胁或以非法限制人身自由的手段强迫乙方劳动的;
3.甲方不按本合同第三条第(四)款第1项约定支付工资的或经有关部门鉴定甲方未履行本合同第一条第(四)款义务的;
4.甲方强迫乙方集资、入股或者缴纳风险抵押性财物的;
5.甲方拒绝依法为乙方缴纳社会保险费的;
6.甲方低于当地人民政府规定的最低工资标准支付乙方工资报酬的。
(五)除上款外,乙方提出解除本合同应当提前________日以书面形式与甲方协商。
(六)经协商一致同意续订劳动合同的,双方应在本合同期满前办理续订手续。
五、解除劳动合同的有关补偿
(一)甲方因本合同第四条第(一)款、第(二)款的第6项解除合同的,甲方按乙方在本单位工作年限每满__________年(不满________年的按________年计。下同)发给相当于________个月工资的经济补偿金,但最多不超过__________个月。
(二)甲方根据本合同第四条第(二)款的第7、8项、乙方根据本合同第四条第(四)款的2、3项解除合同的以及甲方被撤销或者解散与乙方解除合同的,甲方按乙方在本单位工作年限每满________年发给相当于________个月工资的经济补偿金。
(三)甲方根据本合同第四条第(二)款第5项解除合同的,甲方除应按乙方在本单位工作年限每满________年发给相当于________个月工资的经济补偿金外,再发给乙方不低于________个月工资的医疗补助费。如乙方属患重病或绝症的,甲方还须分别按照乙方应享受的医疗补助费的________%或________%增发医疗补助费。以上各款所称月工资,是指甲方正常生产经营情况下乙方解除合同前________个月的平均工资,乙方月平均工资低于甲方月平均工资的.,按甲方月平均工资标准计算。
六、医疗期及待遇
(一)乙方患病或非因工负伤,甲方应按国家规定给予医疗期。
(二)乙方在医疗期内停工医疗累计不超过________天的,甲方发给乙方工资________%的病假工资;超过________天的,发给乙方工资________%的疾病救济费。医疗待遇按照有关规定执行。
(三)乙方因故意自伤、打架斗殴、参与违法犯罪活动而致伤致病的,在医疗期间,甲方可停发乙方的工资和各种津贴、补贴。医疗费由乙方自理。
七、违约责任及其它约定事项
在本合同期间,任何一方违反本合同规定给对方造成经济损失的,应承担赔(补)偿责任。
(一)甲方克扣或者无故拖欠乙方工资以及拒不支付乙方加班工资的,除全额支付乙方工资报酬外,还须加发相当于工资报酬________%的经济补偿金。
(二)甲方支付乙方工资报酬低于当地最低工资标准的,除补足低于标准部分外,还应给乙方加发相当于补足部分________%的经济补偿金。
(三)甲方违反本合同第五条规定,除全额发给乙方经济补偿金外,还须加发该经济补偿金数额________%的额外经济补偿金。
(四)乙方属甲方出资培训、招聘的,尚未达到双方约定的服务期而解除本合同的,应按有关规定或约定赔偿甲方为其实际支出的培训费用。
(五)双方约定:________________________________________。
八、附则
(一)本合同一式________份,甲乙双方各执________份。
(二)甲乙双方因履行本合同发生争议,可在争议发生之日起________日内到有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
(三)本合同内容与国家规定不一致或本合同未尽事宜,按国家及省的相关规定执行。
(提示:合同双方应在了解本合同内容后,再决定是否签名。一经签订,须严格履行。本合同的乙方必须由本人签名,不得代签;甲方必须加盖法人印章并由法定代表人或其委托代理人签名盖章)
甲方(盖章)________________乙方(签名)________________
___________年______月______日___________年______月______日
[基本案情]:
某市六建公司系国基电子(上海)有限公司A7厂房工程的承包人,其以《油漆承揽合同》的形式将油漆工程分包给自然人李某某,约定李某某所雇人员应当接受南通六建公司管理。李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某,王某某招用张成兵进行油漆施工。李某某和王某某均无用工主体资格,也无承揽油漆工程的`相应资质。20xx年3月10日,张成兵在进行油漆施工中不慎受伤。11月10日,区劳动仲裁委员会裁决确定张成兵与六建公司之间存在劳动关系,但该裁决书未送达六建公司。12月29日,张成兵提出工伤认定申请,并提交了劳动仲裁裁决书。区人力资源和社会保障局立案审查后,认为张成兵受伤符合工伤认定条件,且六建公司经告知,未就张成兵所受伤害是否应被认定为工伤进行举证。区人力资源和社会保障局遂于20xx年2月19日认定张成兵受伤为工伤。六建公司不服,经复议未果,遂起诉请求撤销区人力资源和社会保障局作出的工伤认定。
[裁判结果]:
经上海市某区人民法院一审,上海市第一中级人民法院二审认为,根据劳社部发〔20xx〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中,六建公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人李某某,约定李某某所雇用的人员应服从南通六建公司管理。后李某某又将部分油漆工程再发包给王某某,并由王某某招用了上诉人张成兵进行油漆施工。上海市松江区人力资源和社会保障局依据上述规定及事实认定上诉人与被上诉人具有劳动关系的理由成立。根据《工伤保险条例》规定,张成兵在江苏南通六建建设集团有限公司承建的厂房建设项目中进行油漆施工不慎受到事故伤害,属于工伤认定范围。据此,维持上海市松江区人力资源和社会保障局作出被诉工伤认定的具体行政行为。
甲方(用人单位)名称:
住所:
法定代表人(主要负责人):
联系电话:
乙方(劳动者)姓名:
户籍所在地:
现居住地址:
身份证号码:
联系电话:
根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律、法规的规定,甲乙双方遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则订立本合同。
一、劳动合同期限
第一条经双方协商一致,本合同期限类型为:
(一)固定期限:自__年月日起至__年__月__日止。
(二)无固定期限:自___年__月__日起。
(三)以完成一定工作任务为期限:自__年__月__日起至______________________工作任务完成时止。
第二条经双方协商一致,本合同试用期为:
(一)无试用期。
(二)试用期自___年月日起至___年__月__日止。
二、工作内容和工作地点
第三条甲方根据工作岗位的实际需要,安排乙方从事工作,岗位职责是。
乙方工作地点为。
第四条乙方应按照甲方安排的工作内容及要求,认真履行岗位职责,按时完成工作任务,遵守甲方依法制定的规章制度。
三、工作时间和休息休假
第五条甲方安排乙方执行工时工作制。
(一)标准工时工作制:乙方每日工作不超过八小时,平均每周不超过四十小时。
(二)综合计算工时工作制:以(周、月、季、年)为周期,平均工作时间不超过法定标准工作时间。
(三)不定时工作制:在保证完成甲方工作任务的前提下,工作和休息休假由甲乙双方协商安排。
实行综合计算工时或者不定时工作制的,由甲方报劳动保障行政部门批准后实行。甲方应在保障乙方身体健康并充分听取乙方意见的基础上,采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式,确保乙方的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
第六条甲方依法保证乙方的休息权利。乙方依法享受法定节假日以及探亲、婚丧、生育、带薪年休假等休假权利。
第七条甲方严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫乙方加班。除法律规定的特殊情形外,确因生产经营需要,经与工会和乙方协商后可以延长工作时间,一般每日不超过一小时。因特殊原因需延长工作时间的,在保障乙方身体健康的条件下,延长工作时间每日不超过三小时,每月不超过三十六小时。
四、劳动报酬
第八条甲方结合本单位的生产经营特点和经济效益,参考当地人民政府公布的工资指导线,依法确定本单位的工资分配制度。
乙方的工资水平,按照本单位的工资分配制度,结合乙方的劳动技能、劳动强度、劳动条件、劳动贡献等确定,实行同工同酬。甲方支付乙方的工资不得低于当地最低工资标准。
第九条甲方按下列第种形式支付乙方工资。
(一)计时工资:
1、乙方的工资构成为
2、乙方的工资标准为元/月(周)。
(二)计件工资。乙方的劳动定额为,计件单价为。
乙方在试用期期间的工资标准为。
第十条甲方于每月日前以货币或转账形式足额支付乙方工资。如遇节假日或休息日,应提前到最近的工作日支付。
甲方应书面记录支付乙方工资的时间、数额、工作天数、签字等情况,并向乙方提供工资清单。
第十一条甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日工作的,应按照相关法律、法规规定安排乙方补休或者支付加班工资;安排乙方在法定节假日工作的,应按照相关法律法规规定支付加班工资。
五、社会保险和福利待遇
第十二条甲乙双方必须按照国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险,依法缴纳各项社会保险费。其中,乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴。
第十三条乙方在劳动合同期内,休息休假、患病或负伤、患职业病或因工负伤、生育、死亡等待遇,按照相关法律、法规的规定执行。
第十四条甲方为乙方提供以下补充保险和福利待遇:。
六、劳动保护、劳动条件和职业危害防护
第十五条甲方建立健全生产工艺流程和安全操作规程、工作规范和劳动安全卫生、职业危害防护制度,并对乙方进行必要的培训。乙方在劳动过程中应严格遵守各项制度规范和操作规程。
第十六条甲方为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。安排乙方从事有职业危害作业的,定期为乙方进行健康检查。第十七条甲方对可能产生职业病危害的岗位,应当向乙方履行如实告知的义务,并对乙方进行劳动安全卫生教育,预防劳动过程中的事故的发生,减少职业危害。
第十八条甲方违章指挥、强令冒险作业,乙方有权拒绝。乙方对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。
七、劳动合同的履行、变更
第十九条甲乙双方按照本合同的约定,依法、全面履行各自的义务。
第二十条甲方变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响本合同的`履行。
第二十一条甲方发生合并或者分立等情况,本合同继续有效,由承继甲方权利和义务的单位继续履行。
第二十二条经甲乙双方协商一致,可以变更本合同约定的内容,并以书面形式确定。
八、劳动合同的解除、终止第二十三条甲乙双方解除、终止本合同,应当按照《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条的规定进行。第二十四条甲乙双方解除、终止本合同,符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的,甲方应依法向乙方支付经济补偿。
第二十五条甲方违法解除或者终止本合同,乙方要求继续履行本合同的,甲方应当继续履行;乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的,甲方应当依法按照经济补偿标准的二倍向乙方支付赔偿金。
乙方违法解除劳动合同,给甲方造成损失的,应当承担赔偿责任。
第二十六条解除、终止本合同时,甲方应当依据有关法律法规等规定出具解除、终止劳动合同的证明,并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。
乙方应当按照双方约定,办理工作交接。甲方依法应当支付经济补偿的,在乙方办结工作交接时支付。
九、其他事项
第二十七条甲方为乙方提供专项培训费用,对其进行专业技术培训,双方可以订立专项培训协议,约定服务期。
乙方违反服务期约定的,应当按照约定支付违约金。
第二十八条乙方负有保密义务的,双方可以订立专项保密协议,约定竞业限制条款。
乙方违反竞业限制约定的,应当按照约定支付违约金。给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
第二十九条以下协议或甲方依法制定的规章制度作为本合同的附件:
第三十条双方约定的其它事项:
第三十一条甲乙双方因履行本合同发生劳动争议,可以协商解决。协商不成的,可以依法申请仲裁、提起诉讼。
第三十二条本合同未尽事宜,按国家和地方有关规定执行。
第三十三条本合同自甲乙双方签字或者盖章之日起生效。本合同一式二份,甲乙双方各执一份。
甲方(公章)
乙方(签字)
法定代表人(主要负责人)或委托代理人
签字日期:
签字日期:
摘要:在计划经济时代劳动体制的影响下,企业管理具有行政化特色。我国的劳动关系,经历了由国家统一分配向自主择业的转变,企业劳动规章制度也经历了一个由国家统一立法向企业自主制定的转变过程。本文通过结合相关学说、立法历史,试图对劳动规章与劳动合同进行比较,探索劳动规章制度由行政指示向劳动契约转变的路径,并提出完善建议,以达到保护劳动者,促进劳资关系和谐的目的。
关键词:劳动规章制度;劳动合同;契约
进入二十一世纪的互联网时代,《劳动合同法》使劳动合同成为解决劳资纠纷最主要的依据,一方面规则设置上加重了用人单位的责任,另一方面越来越多的用人单位运用劳动规章制度约束职工的行为,维持管理秩序,甚至通过严苛的规章来变相改变劳动合同确定的权利义务分配,由此引发了新的矛盾。目前,中国的劳动法对劳动规章制度缺乏有效的监督,导致用人单位滥用权利。笔者希望从我国劳动立法历史出发,进行有益的探索,提出平衡二者的建议。
一、“身份”的时代——劳动规章制度的渊源
(一)我国劳动规章制度的发展历程
我国的劳动立法大致可以分成三个阶段:计划经济时期;1995年至20xx年,即《劳动法》实施后《劳动合同法》实施前;《劳动合同法》实施后。计划时期主要包括1982年《企业职工奖惩条例》、1986年《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等。①劳动规章制度基本具有与法律法规同等的效力。二十世纪七十年代国家的一切资源都由政府统一调配,就业大多为国家分配,劳动者个人被极度弱化,劳动规章制度侧重调整的是职工整体,作为个体的劳动者和用人单位的地位悬殊,根据国营企业“指示命令权”制定,职工处于被动服从地位。劳动规章制度的内容主要是劳动纪律,大多以行政奖惩的形式实现,是维持内部劳动秩序的重要手段。
(二)劳动规章制度的功能
在计划经济的历史大背景下,劳动力市场尚未形成,劳动者和用人单位之间只存在单向分配关系。实质上,劳动者是作为一个整体被调整的,个人个性被压抑。故劳动规章不仅是管理职工的内部“法律”,更是维系社会稳定的行为规范。故法律法规的授权是劳动规章效力的本质来源。劳动规章制度是为了维护整个单位的经营管理秩序,其约束和保护的侧重于作为管理方的用人单位。工作规则涵盖范围相当广泛,涉及工作时间、着装,行为表现、出勤情况等各方面。②
二、“契约”的时代——劳动合同的突破
(一)市场经济下的劳动合同
在计划经济向市场经济转变的过程中,大量工人下岗,形成了劳动力市场。劳动力市场的形成意味着用人单位和劳动者开始双向选择,双方签订劳动契约。1995年《劳动法》颁布实施后,用人单位和劳动者必须签订劳动合同,突出对职工权益的保护,彻底改造中国过去的就业制度,实施全员劳动合同制,劳动合同在调整劳动关系上的突破不言而喻。该时期企业活力增强,政企分离,企业获得较大的自主经营权。劳动合同符合民法上意思自治的要求,所有的条款原则上都可以自由协商。劳动合同制度的确立开始注重劳动者的意思表达,注重个人权利的保护,劳动者个性的表达。同时,劳动契约符合我国“从身份到契约”发展的`国情,当劳动者从计划经济体制的枷锁中解放出来,劳动合同是一种进步,将是否接受用人单位所提劳动条件的选择权交给劳动者自己。其次,劳动合同也符合劳动法的精神。劳动法是社会法的代表,劳动法倾斜保护劳动者的原则要求控制企业行为,防止其单方制定劳动规章来侵害劳动者权益。
(二)《劳动合同法》下劳动规章的发展
劳动规章在《劳动合同法》颁布实施之后得到了新的发展,劳动规章与劳动合同逐渐出现了分离。关于劳动合同的必备条款,在《劳动合同法》第17条中相对于《劳动法》第19条,删去了“劳动纪律”。实践中劳动合同通过两种方式涉及劳动规章:一是在劳动合同中明确约定劳动规章制度是劳动合同的内容;二是在劳动合同中列明根据劳动规章处罚的条款。③市场经济体制发展的结果必然将劳动合同作为调整劳动关系的配套制度。但同时为了适应日益扩大的企业规模,节约成本,简化缔约程序,劳动规章制度作为一种“附随”的条款出现在劳动合同中。其次,劳动合同是一对一签订的,往往不适用于整个单位的劳动秩序,劳动规章制度恰好弥补了劳动合同无法兼顾的细节或者适用于整体的情形。
三、劳动规章制度与劳动合同关系的学理分析
(一)劳动规章制度与劳动合同的关系
劳动规章制度与劳动合同同时存在于劳动关系的存续期内,二者关系密切,存在交叉的情形,特别是将劳动规章制度的性质以契约说来解释时,与劳动合同的性质相似。二者的差异主要体现在以下几个方面:1.制定依据依照《劳动合同法》第四条的规定,工作规则需要经过法定的民主程序,并由用人单位最终决定和公布。虽然《劳动合同法》有规定,用人单位充分听取工会及职工代表意见自主制定劳动规章,但根据《公司法》中的企业“经营权”仍是制定效力的主要依据。劳动合同则是根据《劳动合同法》与《劳动法》的规定。2.约束力范围劳动规章制度具有普遍性,对用人单位的员工有普遍约束力。为了简化签约手续,一般大型企业往往采用格式合同,但劳动合同中的条款原则上都是可以由双方重新一对一协商的,劳动者有拒绝的权利,具有个体差异性。劳动合同只对特定的劳资双方有约束力。3.变更程序劳动规章制度的制定和变更是根据用人单位的自主管理权,通过严格的程序限制用人单位滥用权利,防止侵犯劳动者合法权益,有关职工切身利益的规章或者重要事项,必须由职工代表大会或者全体职工讨论。劳动合同具有个体性,是双方的意思自治,所以并没有严格的程序性要求。劳动合同的变更也是经过双方合意即可。
(二)劳动规章制度与劳动合同的冲突
劳动规章制度与劳动合同之间密切的关系使二者在适用的过程中产生效力上的冲突,主要有以下三种观点:第一,劳动合同效力优于劳动规章。从制度程序上说,劳动规章制度民主性、强制性较弱,一般是用人单位的“单决”。《劳动合同法》中缺乏确认未经民主程序制定的劳动规章无效的条款,因此经过集体谈判协商的制定程序很容易流于形式。另一方面,劳动规章一般具有稳定性,制定完毕付诸实施后,新进劳动者无疑没有机会参与制定,只能被动地被告知并同意。虽然《劳动合同法》第4条规定工会或职工代表有权提出修改,但是根据法条的表述,劳动规章修改程序的启动权并不在劳动者手中,劳资双方协商的主动权是由用人单位掌握,用人单位较之劳动者处于优势地位,这就使得劳动者在实质上没有同等的共决权④。后进员工对既成的劳动规章制度制定的权利义务分配格局实际无法改变。劳动合同毕竟是一对一协商的结果,虽然雇主仍然占主导地位,但职工有权利拒绝签署不公平的劳动合同,故劳动合同更能体现意思自治的原则以及劳动法中倾斜保护劳动者的原则。⑤第二,劳动规章效力高于劳动合同。首先,从适用范围来看,劳动规章制度一般针对整个单位,所有员工都必须遵守。劳动合同作为一种合同,当然具有合同“意思自治”的特点。合同约束合同双方,即职工和用人单位,适用范围小于劳动规章,自然其效力就要小于劳动规章。其次,用人单位解除双方劳动关系的具体情形,一般不会在劳动合同中一一列出,但在劳动规章制度中会列明违反相关具体情形可以辞退的条款,在这个层面上来看,在解除劳动关系上有效的劳动规章有更高的效力。第三,视具体情况决定二者效力。从劳动法作为社会法的思想出发,其核心是保护相对处于弱势的劳动者。在二者发生效力冲突时,考虑如何有利劳动者保护,有利的一方具有更高的效力。地方立法以及《解释(二)》第16条实际采用了根据劳动者的请求认定二者效力高低的规定。劳动者有选择权,理性劳动者会选择最有利于保护自己权利的规范,事实上是以有利劳动者原则决定二者效力。
四、平衡与控制的建议
基于“从身份到契约”的必然历史发展趋势以及劳动法立法思想,笔者认为“集体合意”是企业劳动规章制度的出路。集体合意说认为劳动规章制度是由劳资双方经过集体协商谈判,达成集体合意,由此制作或变更的劳动规章制度,才具有法规范之效力。“集体合意说”被学者诟病的在于缺乏性质沉淀,把劳动规章认定为集体合意后更容易造成与劳动合同、集体合同的界限不明。⑥三者在内容上本身就存在交叉、排斥的复杂关系。而在立法方面上对于哪些事项属于劳动合同的范畴没有明确规定,这使得在实践中无法区分,也容易造成效力上的冲突。平衡二者关系首先要区分个人与集体的界限,个人劳动条件由劳资双方一一协商签订劳动合同,集体劳动条件由工会发挥职能,由劳动规章制度和集体协约规定。其次,针对由于劳动规章和劳动合同重复规定造成的效力冲突,制定独立法规或出台司法解释的形式来统一,如日本明文规定“劳动规章优先”。笔者主张明确规定有利于劳动者的原则,符合劳动法的立法精神,同时为法院处理不同地区劳动规章制度效力问题提供统一的法律依据,也为劳动者保护自己合法权利提供法律上的依据。根据《劳动合同法》的规定,劳动规章制度“平等协商确定”,明显地加大了职工大会和工会的权利。但该规定就我国现实来说,平等协商难以实现。首先,我国工会发展缓慢,一些小微企业甚至还没有建立工会或者工会成为管理层的传声筒,通过职工大会或工会制约企业沦为形式。其次,我国的用工制度经历了由计划到市场,由行政奖惩到契约的转变,企业在获得经营自主权的同时获得了制定劳动规章的权利。《劳动合同法》实施后平等的劳资谈判对用工单位既得权利是一种挑战。此外,未经民主协商制定的工作规则的效力如何也属于立法空白。集体合意说在当前我国立法不完善、劳资谈判机制未成熟的背景下相对超前,但其本质仍是符合劳资关系向“契约”发展的方向。国家应该在立法上明确未经民主程序无效原则,同时应当强化工会赋予劳动者参与制定劳动规章制度的权利达到防止用人单位滥用经营自主权。
劳动合同订立与劳动关系建立是我国《劳动合同法》中的一项重要法律制度。劳动关系的特殊性决定了劳动合同订立与劳动关系建立时常处于分离状态。为此,有必要从法律上进行识别,以利于对劳动者或者用人单位权利的救济。
基于劳动关系建立的实践性考量,《劳动合同法》第10条将劳动合同订立与劳动关系建立预设为三种可能情况:其一,劳动关系建立与劳动合同订立同时发生。其二,劳动关系已建立,但劳动合同并没有订立。其三,劳动合同已订立,但劳动关系并没有建立。为此,正确识别《劳动合同法》的规定,才能有助于对法律条文的理解及其适用。
一、“理想模式”与“现实模式”的一般法律识别
从通常意义上讲,上述第一种情况可谓“理想模式”,即用人单位与劳动者发生“用工”的同时订立劳动合同。为此,上述第二、第三种情况可谓“现实模式”,即先建立劳动关系(指用工发生)后订立劳动合同(指书面形式),或者先订立劳动合同(指书面形式)后建立劳动关系(指书面合同)。
对于上述第二种情形,《劳动合同法》第10条第二款规定,已建立劳动关系,未同时订立劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。同时,为固定劳动合同之证据功效,《劳动合同法》又为用人单位违反上述规定设置了严厉的法律责任。其中第82条第一款规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。至于用人单位与劳动者已订立劳动合同,但用人单位未将劳动合同文本交付劳动者,依《劳动合同法》第81条规定,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。从用人单位违法成本看,上述条文可促使用人单位主动与劳动者订立书面劳动合同;从劳动者权益救济看,上述条文明确为劳动者指明了法律救济的路径;从行政执法效率看,上述条文为劳动行政部门依法行政提供了法律依据。另外,对于用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的情形,《劳动合同法》第14条第三款规定,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。由此可见,对于先建立劳动关系后订立劳动合同,无论从法律责任讲还是从稳定劳动关系讲,立法者都是着眼于追求劳动合同订立与劳动关系建立共存的效果。因为,这不仅符合劳动关系建立的客观要求,而且符合劳动合同订立的实际需要。
对于上述第三种情形,《劳动合同法》第10条第三款规定:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”此谓先订立劳动合同(指书面形式)后建立劳动关系(指书面合同)之情形。无论是立法者还是法律适用者,乃至一般理性之人,从语意上解释或者理解此条款是容易的,即劳动合同订立与劳动关系建立是有区别的。也就是说,劳动合同订立并不意味着劳动关系建立,劳动合同订立以“劳动者与用人单位在劳动者合同文本上签字或者盖章”为判断根据,劳动关系建立以“劳动者为用人单位实际劳动”为判断根据。对此等情况识别有两种途径:其一,劳动合同订立后,劳动者按照劳动合同约定为用人单位提供劳动。这种情形既是劳动者与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的常态,也是劳动者与用人单位实现各自利益的法律手段。其二,劳动合同订立后,劳动者并没有按照劳动合同约定为用人单位提供劳动。这种情形并不是劳动者与用人单位订立劳动合同,并建立劳动关系的常态,也不是劳动者与用人单位订立劳动合同时所追求的最终目标。
二、劳动合同订立后劳动用工未发生的特殊法律识别
对于劳动合同订立后,劳动者并没有按照劳动合同约定为用人单位提供劳动之情形。《劳动合同法》并未就权利救济及其法律责任作进一步明确规定,此种情形将直接影响法律的适用。
(一)劳动合同订立后劳动用工未发生之情形
基于客观原因,劳动合同订立后,劳动用工未发生之情形有:其一,就劳动者而言。例如,劳动者病故或者需要住院治疗(包括劳动者全部或者部分丧失劳动能力,不符合劳动合同订立时所要求的劳动行为能力),或者劳动者因其他客观原因不能履行劳动合同约定的工作,如劳动者需要照顾家庭、需要在国内学习或者出国深造,等等。其二,就用人单位而言。例如,用人单位因市场经营变化,在原有员工已满足的情况下招用新劳动者实属不必要。又如,用人单位因违法经营已被工商行政管理部门吊销营业执照,或者用人单位已依法进入破产还债程序,等等。一般来讲,上述情形可称为“履行劳动合同客观不能”,且非由劳动者或者用人单位过错所致。一般来说,基于客观原因阻却劳动用工发生的,劳动者或者用人单位不应承担法律责任。
基于主观原因,劳动合同订立后,劳动用工未发生之情形有:其一,就劳动者而言。例如,劳动者因其他单位给予的条件优越而已与其他用人单位订立劳动合同,并建立了劳动关系。或者说劳动者以明确表示或者以自己的行为表明不履行业已订立的劳动合同。其二,就用人单位而言。用人单位已招用了其他劳动者,或者说用人单位明确表示或者以自己的行为表明不履行业已订立的劳动合同。一般来讲,上述情形可称为“履行劳动合同主观不能”,且是由劳动者或者用人单位过错所致。一般来说,基于主观原因阻却劳动用工发生的,劳动者或者用人单位应当承担法律责任。
(二)劳动合同订立后劳动用工未发生之性质
《劳动合同法》第16条规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”从条文本身解释或者理解,劳动合同生效的时间,是以用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章为判断根据。也就是说,用人单位与劳动者在协商一致(即实质要件)的基础上,已在劳动合同文本上签字或者盖章(即形式要件),劳动合同就生效。需要说明的是,已生效的劳动合同是否有效,则属于法律评价,即劳动合同的生效并不必然导致劳动合同的有效。一般来讲,合同生效的法律意义是,合同经依法成立,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。由此可见,劳动合同订立后,即使劳动用工未发生,该劳动合同已不是一个处于“事实状态”的劳动合同,而是一个处于“法律状态”的劳动合同。由此引发的劳动争议应以《劳动合同法》为依据解决。
(三)劳动合同订立后劳动用工未发生之解除或者终止
根据《劳动合同法》第38条、39条、40条规定,劳动合同法定解除是以劳动合同处于“实际履行状态”为发生根据。也就是说,劳动者已按照劳动合同约定在用人单位正在从事实际的工作过程中发生的劳动合同解除。由此可见,对于劳动合同订立后,劳动用工未发生,只能适用协商解除,不可能适用法定解除。《劳动合同法》第36条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”此条可适用于劳动合同订立后劳动用工未发生的解除。需要说明的是,劳动合同的解除是针对已生效且尚未履行的劳动合同,或者正在履行的劳动合同。另外,法定解除仅适用于履行过程中的劳动合同。
根据《劳动合同法》第44条规定,劳动合同终止有:劳动合同期满;劳动者开始依法享受基本养老保险待遇;劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪;用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散;法律、行政法规规定的其他情形。根据上述规定,从时间角度看,劳动合同的终止可分为尚未履行的终止、履行过程中的终止和履行期满的终止三种状态。劳动合同订立后,劳动用工未发生的劳动合同,应属于尚未履行的终止。
(四)劳动合同订立后劳动用工未实际发生的几种特殊情形
正如前文所指,劳动合同订立后劳动用工未实际履行而发生的特殊情形,用人单位或者劳动者的权利救济及其法律责任应如何处理,是一个十分棘手而又现实的问题。本文就此问题作一讨论。
第一,劳动者初次上班或者因工外出受伤是否应认定为工伤。属于此种假设的情形有:其一,劳动者第一次上班途中受到的伤害事故。其二,劳动者受用人单位临时指派从事用人单位安排的工作受到的伤害事故。
就第一种情形而言,是否认定为工伤应以《工伤保险条例》第14条第(六)项、第15条第(二)项规定为根据,即职工在上下班途中,受到机动车事故伤害的,应当认定为工伤;职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的,视同工伤。需要说明的是,上述职工并不是严格意义上的劳动者,但可定性为“准劳动者”,以此求得成文法律的根据。至于其因犯罪或者违反治安管理伤亡的、酗酒导致伤亡的、自残或者自杀的,则依《工伤保险条例》第16条规定,不得认定为工伤或者视为工伤。值得注意的是,如果劳动者在第一次上班途中受到的`伤害不是机动车所致,而是由于他人的不法侵害,那么,他的请求权根据就不是《工伤保险条例》,而是《民法通则》或者《刑事诉讼法》的相关规定。
就第二种情形而言,尽管劳动者与用人单位约定的履行劳动合同期限尚未成就,但劳动者因受用人单位指派临时从事用人单位安排的工作受到的伤害事故,是否应认定为工伤则应依不同情形而定:其一,如果劳动者连续不间断地执行用人单位指派的工作,应视为劳动用工提前发生,在此情形下发生的伤害事故应认定为工伤。因为,根据《工伤保险条例》第14条第(五)项规定,因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的,应当认定为工伤。其二,如果劳动者受用人单位指派从事用人单位安排的工作,是基于委托代理产生,那么,由此发生的他人侵权行为,应依《民法通则》的相关规定,由侵权行为人承担赔偿责任。但是,如果侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下,劳动者提出请求的,由用人单位给予劳动者适当补偿,也符合最高院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第142条的规定。
第二,劳动者明确表示或者以自己的行为表明不履行劳动合同。劳动关系建立实质上讲就是劳动者按照劳动合同的约定开始实际履行劳动合同。那么,对于劳动合同订立后劳动关系未实际发生前,劳动者明确表示或者以自己的行为表明不履行劳动合同,这在合同法理论上被称为“预期违约”。其基本含义是指,在合同履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务。由于这种单方解除合同的行为导致合同目的落空,并给对方造成损害,有过错的一方应当承担赔偿责任。
对上述问题的法律规制主要有如下规范性法律文件:
其一,《劳动法》第90条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
其二,原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第99条规定,用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。本法中的“依法”是指《民法通则》等。
其三,原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第17条规定,用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同。
其四,《劳动合同法》第91条规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”可见,上述事实虽然为劳动法所规定,但从内容上看显然属于民事法律规范的内容,体现了劳动法规范的私法特性。
应该说,上述规定同样适用于劳动合同订立后劳动关系尚未建立之情形。不论是权利救济还是法律责任承担都应以民事法律规范为根据。其中,一方当事人在有过错的情况下给对方造成损害,应是识别法律责任的关键。另外,对于劳动合同订立后劳动关系尚未建立,用人单位明确表示或者以自己行为表明不履行劳动合同之情形,仍应依上述劳动法规范为识别依据。
总之,立法技术本身决定了法律条文的设计采“归纳”方法,同时,司法性格决定了法律条文的适用采“演绎”方法。所以,对劳动合同订立与劳动关系建立的识别,应立足于上述两个层面上的分析。
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