合同法民间借贷

合同法关于民间借贷

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　　合同法关于民间借贷

　　民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，但经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放贷款等相关金融业务除外【《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称为《民间借贷规定》)第1条】。《民间借贷规定》将企业间借贷，即法人、其他组织相互之间的借贷，纳入到民间借贷的范畴中来，并原则上肯定了其合法性。

　　关于民间借贷合同法律效力认定的相关规则主要规定在《合同法》第52、210条和《民间借贷规定》第9-14条，现将相关规则进行梳理。

　　一、自然人之间的借款合同

　　《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”自然人之间的借款合同在性质上是实践性合同，只有在贷款人向借款人提供借款时合同才生效。未提供借款前，双方达成合意的，合同只是成立而未生效，借款人不得依据成立的合同强制贷款人提供借款，即无强制履行问题。

　　对于作为生效要件的“提供借款”的判断，《民间借贷规定》第9条例举了五种情形。

　　《民间借贷规定》第9条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第210条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时;(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时;(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时;(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”

　　对于上述以外的情形是否构成已“提供借款”，应由法院在审理案件时根据具体情况进行判断。

　　二、自然人之间借款合同以外的借贷合同

　　自然人之间借款合同以外的借贷合同，包括自然人与法人或其他组织之间的借贷合同(即自然人与企业之间的借贷合同)，以及法人和其他组织相互之间的借贷合同(即企业之间的借贷合同)。

　　《民间借贷规定》第10条规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”从该规定可知，自然人之间借款合同以外的借贷合同在性质上一般是诺成性合同，借贷合同成立时即生效。但当事人可以将借贷合同约定为实践性合同，或者约定为附生效条件或生效期限的合同。另外，法律、行政法规规定为实践性合同的，也为实践性合同。

　　三、企业间的借贷合同

　　《民间借贷规定》实施以前，有关司法解释和部门规章一直是将企业间借贷合同规定为无效，但实践中法院对其效力的认定却不太一致。2015年9月1日实施的《民间借贷规定》原则上肯定了企业间借贷的合法性，统一了法院审理此类案件的司法标准。

　　《民间借贷规定》第11条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第52条、本规定第14条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”

　　企业间借贷合同须同时满足以下三个条件才是合法有效的。

　　(一)借贷合同是为生产、经营需要订立

　　订立企业间借贷合同的目的应是为满足生产、经营需要，但何为“生产、经营需要”，该司法解释并未作出明确规定，在个案处理时，须由法院根据具体情况裁量解释。笔者认为，可以参照企业工商登记的经营范围进行判断，并且借贷应是临时性的资金拆借，而非可能扰乱金融秩序的经常性的资金融通，即非以资金融通为常业。

　　(二)不存在合同法第52条规定的情形

　　具有合同法第52条规定情形之一的，企业间借贷合同与一般合同一样无效。

　　合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

　　(三)不存在《民间借贷规定》第14条规定的情形

　　若存在该条规定的'情形之一的，包括企业间借贷合同在内的一切民间借贷合同均无效。

　　四、企业内部集资的借贷合同

　　《民间借贷规定》第12条规定：“法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第52条、本规定第14条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”

　　企业可以在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，这与非法集资划清了界限。但和《民间借贷规定》第11条规定的企业间借贷的生效要件一样，须同时满足三个条件才能生效，即借贷目的是用于本单位生产、经营，无合同法第52条和《民间借贷规定》第14条规定的无效情形。同样的，司法解释也未对“生产、经营”的含义作出解释，在个案处理时须由法院参照企业工商登记的经营范围进行认定，这给法院留下了极大的自由裁量空间。

　　五、借贷行为涉嫌犯罪或者构成犯罪的借贷合同及其担保合同

　　《民间借贷规定》第13条第1款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第52条、本规定第14条之规定，认定民间借贷合同的效力。”该款规定将借贷行为法律效果的刑法评价和民法评价分开，借贷行为涉嫌犯罪或者已构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，借贷合同并不当然无效。法院应根据《合同法》第52条关于合同无效的规定和《民间借贷规定》第14条关于民间借贷合同无效的规定进行审查，若存在无效情形的，应当认定无效;否则，应认定有效。

　　《民间借贷规定》第13条第2款规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”该款规定将借贷行为法律效果的刑法评价与借贷及其担保行为法律效果的民法评价分开，借贷行为涉嫌犯罪或已构成犯罪，借贷合同和担保合同并不当然无效，担保人也并不当然不承担担保责任。担保人主张不承担民事责任的，法院应对民间借贷合同和担保合同是否有效、当事人是否有过错及过错大小进行认定，依据民间借贷合同和担保合同的效力、当事人的过错程度确定其民事责任。若借贷合同和担保合同有效，担保人则应依约承担担保责任;若无效，则应按过错程度确定其应承担的民事责任。

　　六、应当认定无效的借贷合同

　　《民间借贷规定》第14条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”

　　该条规定了以下5种情形应当认定民间借贷合同无效。

　　(一)套取金融机构信贷资金进行非法高利转贷

　　套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或应当知道的，借贷合同无效。其中包括三个要件：一是套取金融机构信贷资金又转贷;二是转贷目的是获取高利，如果只是取得适当、少量的利息收入则不构成非法高利转贷;三是借款人事先知道或者应当知道。

　　对于何为“高利”，该司法解释并没有明确规定，理解为应受最高利率限额的限制为宜，即获取的收益(转贷利率与借款利率之差)不超过借款的24%，超过者为高利。

　　(二)向其他企业拆借或向本单位职工集资进行非法转贷

　　以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给贷款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的，借贷合同无效。其中包括三个要件：一是向其他企业拆借资金或向本单位职工集资后转贷;二是转贷的目的是牟利;三是借款人事先知道或应当知道，事后才知情的，不影响合同的效力。

　　须注意的是，与上述“套取金融机构信贷资金进行非法高利转贷”目的须是获取“高利”不同，这种情形只要有“牟利”的目的即可，与利息或收益的多少无关，并不要求是“高利”。

　　(三)借款用于违法犯罪活动且出借人知情

　　出借人事先知道或者应当知道借款人用于违法犯罪活动仍然提供借款，即为违法犯罪活动提供资金，借贷合同无效。这种情形下，出借人还可能因此承担行政责任或刑事责任。

　　(四)违背社会公序良俗

　　违背社会公共秩序和善良风俗的借贷合同无效，如因欠赌债而写下的借条。对于“社会公序良俗”的含义，司法解释并未明确规定，在具体案件的处理时，法院应根据一般的社会观念进行认定。

　　(五)违反法律、行政法规效力性强制性规定

　　其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的民间借贷合同应当认定无效，这与合同法第52条第5项和合同法司法解释(二)第14条的规定一致。

　　民间借贷合同范本

　　贷款方：

　　借款方：

　　保证方：

　　借款方为进行生产(或经营活动)，向贷款方申请借款，并聘请作为保证人，贷款方业已审查批准，经三方(或双方协商)，特订立本合同，以便共同遵守。

　　第一条贷款种类。

　　第二条借款用途。

　　第三条借款金额人民币(大写)元整。

　　第四条借款利率借款利息为千分之，利随本情，如遇国家调整利率，按新规定计算。

　　第五条借款和还款期限。

　　第六条还款资金来源及还款方式。

　　1、还款资金来源：

　　2、还款方式：

　　第七条 保证条款。

　　1、借款方用做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。借款方到期如数归还贷款的，抵押品由贷款方退还给借款方。

　　2、借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。

　　3、借款方必须按照合同规定的期限还本付息。

　　4、借款方有义务接受贷款方的检查、监督贷款的使用情况，了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。借款方应提供有关的计划、统计、财务会计报表及资料。

　　5、需要有保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借贷方追偿的权利，借贷方有义务对保证人进行偿还。

　　第八条 违约责任。

　　一、借款方的违约责任

　　1、借款方不按合同规定的用途使用借款，贷款方有权收回部分或全部贷款，对违约使用的部分，按银行规定的利率加收罚息。情节严重的，在一定时期内，银行可以停止发放新贷款。

　　2、借款方如逾期不还借款，贷款方有权追回借款，并按银行规定加收罚息。借款方提前还款的，应按规定加减收利息。

　　3、借款方使用借款造成损失浪费或利用借款合同进行违法活动的，贷款方应追回贷款本息，有关单位对直接责任人应追究行政和经济责任。情节严重的，由司法机关追究刑事责任。

　　二、贷款方的违约责任

　　1、贷款方未按期提供贷款，应按违约数额和延期天数，付给借款方违约金。违约金数额的计算应与加收借款方的罚息计算相同。

　　2、银行、信用合作社的工作人员，因失职行为造成贷款损失浪费或利用借款合同进行违法活动的，应追究行政和经济责任。情节严重的，应由司法机关追究刑事责任。

　　第九条解决合同纠纷的方式：执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，双方同意由仲裁委员会仲裁或向人民法院起诉。

　　第十条其他

　　本合同非因《借款合同条例》规定允许变更或解除合同的情况发生，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当事人一方依照《借款合同条例》要求变更或解除本借款合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除之后，借款方已占用的借款和应付的利息，仍应按本合同的规定偿付。

　　本合同如有未尽事宜，须经合同双方当事人共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。

　　本合同正本一式三份，贷款方、借款方、保证方各执一份;合同副本一式，报送等有关单位(如经公证或鉴证，应送公证或鉴证机关)各留存一份。

　　贷款方：(签字)

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　　借款方：(签字)

　　地址：

　　电话号码：

　　保证方：(签字)

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