民法典编纂背景下合同法总则的完善

民法典编纂背景下合同法总则的完善

　　因为市场经济在不断发展，我们合同法也要不断与时俱进，所以很多内容在今天我们制订民法典背景下也应该不断完善、不断发展，这样才真正体现法律的与时俱进的精神。

　　民法典编纂背景下合同法总则的完善

　　一、应当协调好合同法与民法总则之间的关系

　　首先是减少基本原则方面的重复性规定。建议民法总则里面可以全面系统规定有关民法基本原则，将来《合同法》在第一章就不必再重复这些原则了。例如，《合同法》第一章关于基本原则的规定将会吸纳到我们的民法总则里，当然这里面也有人提出疑问，比如说诚实信用原则，这个在《合同法》具有特殊意义。我们今天讲的《合同法》，合同义务的产生传统上主要来自于当事人约定，但是现代合同法中义务来源已经多元化，不仅仅是当事人约定，还来自法律规定，特别来自诚信原则。因为诚信原则所产生的附属义务，不管当事人是否约定了，都将自动成为合同组成部分，自动成为合同义务的组成部分，它和约定义务、法律义务构建一个完整的合同义务群。有人说第一章不出现诚实信用原则，后面附属义务它的产生基础在哪里?但是如果《合同法》继续表述这些原则，的确会形成重复。像诚实信用是普遍适用于民法各个部分的基本原则，被称为民法中的“帝王规则”，它的重要性在民法中越来越突出。“民法总则草案”已经对其作出了规定，因此没有必要在合法编对其重复做出规定。

　　第二个问题，减少合同法编与民法典总则关于法律行为效力规则的重复性规定。我个人一直对制定的民法总则关于法律行为规定需要做大幅度修改，大家可以在网上查刚刚公布的二审稿，我对二审稿关于法律行为这一章觉得需要进一步推敲。总则关于法律行为的规定以双方法律行为为基点为主要规范的重点来展开，但是双方法律行为就是合同。所以法律行为这一章里近20个条款可能和我们未来合同法发生重复。

　　大家知道现在从两大法系发展总的趋势看出现这样一个情况：即合同法中心论。就是越来越多重视保持《合同法》的完整性，尽可能使《合同法》体系规则保持完整。这样有利于整个交易当事人适用法律，有利于法官裁判有关合同纠纷。《合同法》有一个非常重要的特点，它是随着交易不断发展延伸而形成一个自身的规则体系，而这个体系非常严谨负有逻辑，这是《合同法》和《侵权法》最大的差异。一个交易从交易的形成，到交易生效、开始履行、变更、解除，到最后如果交易发生了障碍出现不履行，导致责任的产生这个过程是一个交易不断延伸的过程，是一个随着交易时间发展不断向前推进的过程。随着这样一个循序渐进过程，《合同法》展开了它的一系列规则，这些规则就包括合同的订立、合同的履行、合同的生效、合同的变更、合同的解除等等。这个体系需要保持完整性。如果我们民法总则将来法律行为和他发生大量重复的话，未来必然要求尽量减少合同法规则，但是如果一旦要求删除《合同法》规则，《合同法》体系性就会受到破坏、妨碍，而这点反而不利于法官将来处理合同纠纷的时候去寻找法律。《合同法》越完整，越有利于法官适用法律。正是这个原因，我个人一直认为我们在法律行为里面尽量还是应该减少有关双方法律行为规则的规定。民法总则应该把重点放在去规定各类法律行为共同规则，因为总则是一个所有法律规范共同所遵循的规则，尽可能寻找共性的规则，同时规定一些《合同法》所规定不到的规则，比如单方法律行为、共同行为、决议行为，这些也是法律行为，但是合同规定不了或者规定很少，就可以放在法律行为去规定。

　　第三个问题，我们建议将来应该把代理制度集中规定到民法总则里面，合同法不要再出现代理这样的规则。99年制订《合同法》的时候就考虑到民法通则关于代理的规定是不完整的，有很多缺漏，特别是没有详细规定无权代理和表见代理。当时觉得没有办法，不得已就在合同法规定了两条，一条是表见代理，一条是无权代理。还有两条是《合同法》分则402、403条规定了间接代理。虽然我们说当事人也可以代理实施双方法律行为，但是代理客观的讲不限于代理实施双方法律行为，也可以代理实施单方法律行为。比如代办理有关证件、有关登记、交税等等，甚至代理不限于法律行为，还有不产生效果的民事行为。所以代理严格讲不是一个单纯的合同的问题，是一个民法总则的规定，应该规定在民法总则里面去。正是因为这个原因，所有合同里面出现的代理规则都应该与民法总则中代理制度合并，这样就可以有效把总则和未来民法合同篇两者关系有效衔接好。因为这一原因，应把间接代理规定其中。

　　二、合同法应当发挥债法总则的功能

　　在我国民法典制定过程中，就是否设置债法总则，一直存在争议。1999年的《合同法》是在统一了原有三部合同法的基础上所形成的内容完整、体系严谨的法律，这与传统大陆法系的债法总则仅将合同作为债的发生原因进行规定存在明显区别。由于在合同法体系形成以后，债法总则的内容大多被合同法总则所涵盖，如债的保全、债的变更与消灭等规则，都已被合同法规则所涵盖。因此，我国2002年的民法典草案(第一次审议稿)在第三编和第八编中分别规定了“合同法”和“侵权责任法”，但并没有规定单独的“债法总则”。从立法机关目前的立法计划来看，似乎仍然采纳2002年民法典草案的体例，没有计划单列债法总则编。由于债法总则的一些规则不可或缺，因此，需要在民法典合同法编规定传统债法总则的规则，从而使合同法编发挥“准债法总则”的功能。我们建议，可以考虑在合同法编中单设“准合同”一章，重点规定不当得利、无因管理、悬赏广告等制度，同时，有必要在合同履行中规定多数人之债、选择之债等债的履行规则。

　　三、关于合同法的组织经济的功能

　　我们一般认为《合同法》就是交易法，它就是调整交易关系的，这个是非常正确的。《合同法》制定的时候当时我极力呼吁《合同法》要确定一个很重要的原则或者基本理念，就是鼓励交易。合同怎么能够发挥创造财富的功能，它就是通过鼓励交易的这种方式来发挥这样一种创造社会财富的功能。因此按照这样一个鼓励交易的精神，如果这个合同既可以被解释为有效也可以被解释为无效的时候，应该尽可能解释为有效，如果可以解除或不被解除的时候，尽可能使它不被解除。原因就是无效、撤销或者解除一个合同都是在消灭一个交易，《合同法》应该尽可能促成交易而不是尽量消灭交易。这样才有利于避免财产损失、浪费。促成更多交易就有利于社会财富创造。但是《合同法》在现代社会、特别是当代又出现一个另外发展趋势，越来越注重发挥合同组织经济功能的作用。组织经济的功能就是《合同法》体现在它可以组织供给，也可以有效组织需求，并且可以有效促进供给和需求。这就是我们经常讲的产业链、上下游合同等等，这就是合同组织经济功能的具体体现。如果大家有兴趣的话可以看看今年诺贝尔奖获得者，奥利弗·哈特以及本特·霍姆斯特朗，他们获奖主要代表作就是关于合同一部著作，这部著作它的基本观点就是要解释合同在当今社会怎样能够更好的发挥在组织经济功能方面的作用，形成这样一种产业链情况下，合同在这里面怎样发挥它的组织功能，保障产业链能够顺利的实现、形成。

　　正是因为《合同法》具有这样一种功能，所以《合同法》的许多规则也应该相应做一些调整，不能仅仅局限于只是调整交易关系，他还要调整一些能够发挥组织功能的这些合同，这样它的规则就要发生一些变化。比如长期以来因为我们把合同法仅仅定义在交易关系上、交易法上，所以我们认为合同法调整的合同主要是即时履行的，而且是双方对立的这种一种交易，有买方、有卖方。特别是以买卖作为最典型的合同法调整的合同关系的典型代表、典型的范式，买卖就是成为合同法规范的最典型的合同。正是因为我们一直把它看成交易关系，买卖就是最典型的交易。但是既然合同具有组织经济的功能，我们就要考虑合同法的规范对象不能仅仅限于这样一种对立的、即时的、及时履行的合同。我们还要规范特殊的合同，比如继续性合同、长期性合同，服务、劳务这些合同，这些合同可能不是一次性完成的，而是长期履行的，需要双方建立一种密切的协作关系。对于这些合同所适用的规则就不能完全按照一般交易规则来考虑，比如说，对继续性合同，双方甚至在一方发生违约情况下，就不能仅仅根据我们合同法所确立的根本违约这个规则来解除合同，可能还需要双方坐下来首先进行协商、进行谈判，通过协商谈判尽可能解决纠纷，而不是立即解除合同。因为长期合同更注重双方的协作义务。而这种协作义务，对长期合同来说不仅仅是要求对一方当事人，债务人要负担，债权人也应该负有协作义务。这就是长期合同具有的特点。我们的合同法应当对这些特殊的具有组织经济功能的合同他们所具有的特殊功能、特殊规则也要作出规定，这一点可能是我们99年《合同法》欠缺的。

　　前不久到欧洲开了几次会议，我发现欧洲很多学者现在对组织经济的功能这一块有很多的研究，我非常受启发。合同法在今天确实发展的非常迅速，这就是现代市场经济发展的结果，同时对合同法也提出了一些新的挑战。

　　四、完善合同订立规则

　　首先合同法应该明确网络交易平台法律地位。大家知道我们今天已经进入到一个互联网时代，互联网深刻改变了人类生活方式甚至改变了我们生产方式和社会组织方式。今天我们网购不仅在数量，而且在总量上、在规模上居全球首位。据说“双十一”一天网购的量都相当有的国家全年的交易总和。所以联合国贸发会几次到中国来找我们讨论怎么样修改公约，其中就想增加有关网购的规则，他们认为在网购这一块上可能非常需要听取中国学者的意见。网购涉及的问题很多，我觉得最重要一个问题就是交易平台法律地位，究竟在我们合同订立里面它这个地位怎么确定，这的确是对我们合同法提出的新的挑战。我们知道P2P，在这样一种交易模式下，本来这个交易平台应该是一个信息平台，主要是为交易双方提供信息，起到一个类似于我们传统民法讲的居间人的地位，但是实际上现在很多交易平台已经突破了这个模式，有的直接提供资金，因为它自己本身就有一个资金池了，然后它自己就可以直接来提供资金成为交易一方当事人，这样的话，平台的地位就不是一个简单的居间人位置了。还有的平台明确表示对交易双方提供担保，它可能是以担保人身份出现。所以这个平台的地位究竟怎么确定，这个的确是我们今天合同法修改里面应该重点考虑的一个非常复杂的问题。

　　第二个问题关于以实际履行方式订约的原则，这就是《合同法》第36条规定。第36条确立要求当事人，如果法律规定以书面形式缔约的话，当事人就以书面形式缔约。问题在于实践中经常当事人没有按照书面形式缔约，而一方已经实际履行义务，另一方已经接受了，这个时候这个合同能不能成立?因为实践中已经有大量案例，在我们当时制定《合同法》时这个问题引起了激烈争议，后来大家都认为从鼓励交易这个原则出发，尽管法律要求采用书面形式缔约，但是一方已经履行了主要义务，对方也接受，我们认为应当鼓励交易成立，承认合同成立。为什么承认合同成立?除了鼓励交易精神之外，还有一个重要考虑，这个时候已经形成了合议，因为我们认为合同就是双方当事人就合同主要条款达成了合议。如果一方当事人已经履行了它的主要义务，就意味这他已经就它的主要条款作出了一个要约。主要条款订立已经发出要约。如果对方接受了它的义务的履行，就认为完成了一个承诺。当事人以一个实际履行行为完成了一个合议，这样应该认为双方已经形成合议，成立合同。应该承认这个合同有效。但是36条规定确实不太清晰，所以实践中法官掌握起来感觉非常困难。比如究竟什么是主要义务，怎么判断?这个问题经常发生争议。我们认为《合同法》未来修订的时候应该把主要义务判断以及具体的标准应该非常清晰表达出来。主要义务涉及合同主要条款，应该根据我们刚才讲到的就主要条款形成合意，才能成立合同，根据合同的主要条款来判断什么是主要义务。这个主要条款的判断根据不同的合同的性质来分别确定，如果是买卖，可能主要是一个标的价金这样的条款，如果是租赁的话，可能是一个标的和租金的条款等等。要根据不同的交易性质、合同的性质来分别判断，但是应该在法律上确立一个基本的标准，这个标准就是根据主要条款的标准理论来确立这个规则。

　　第三个问题，关于合同订立的形式。按照《合同法》32条，只要当事人签字或者盖章，这个合同就发生法律效力。问题在于，签字这个概念还需要进一步明确。实际上从两大法系规定来看，并不要求盖章。盖章是我们国家特殊的一种要求。国外是注重签字，你这个合同只要有签字就可以，这个合同就可以生效，无所谓盖章不盖章。但是我们认为从我们国家实际情况来看，签字对于法人来说，不能仅仅只是有签字，还必须要有盖章。因为单纯只是有法定代表人签字，没有办法确定他究竟代表个人还是代表法人。所以应当有特别的要求，就是法人之间订立合同，原则上就必须要有盖章。这样的话才能体现法人的意志，单纯的签字确实没法判断究竟代表个人还是代表法人。除了签字盖章之外，按照司法解释规定，如果当事人按手印的也应该承认具有和签字盖章同等效力，我们觉得这个规则也是可以纳入未来《合同法》里面去。

　　第四个问题，规定预约制度。预约在我们《合同法》是没有得到承认的。所谓预约就是当事人双方约定未来将要订立某个合同的约定就是预约。当时感觉预约意义不是太大，所以《合同法》没有承认。但是在实践中，预约越来越重要，而且发生的纠纷也很多。在房屋买卖合同中，特别是期房买卖中，经常买受人可能不仅仅是签了认购书，还交付了定金。认购书或者意向书尽管它名称叫认购书、意向书，但是从里面条款来看实际上是预约的内容，尤其是当事人可能还交付了定金，另一方出卖人还接受了定金。实际上可以证明预约已经成立了。如果在法律上承认预约，对保护消费者非常有利，预约也是一个合同，尽管它的名称叫意向书。已经具备合同的基本条件我们就应该承认他是一种合同，如果不承认的话，当一方违约情况下，比如开发商看了这个房子价格上涨，又一房数卖，如果你要不承认是预约，对买受人救济只能是通过缔约过失责任来救济，缔约过失责任只是赔偿因信赖合同成立而支付的相关费用，所以它的救济、赔偿额非常有限。但是如果承认预约是一个合同，就应该按照违约责任承担责任，适用违约责任相关规定，这样可能对买受人、对消费者的保护是非常有利的。这个问题我们这么多年也在呼吁，从各国来看都是普遍承认预约制度，我们建议合同法应该完善这个制度。

　　最高人民法院意识到这个问题，所以在《买卖合同司法解释》里面第2条也承认了预约，但是第二条我一直觉得写的不是太清楚，因为它表述“当事人签订认购书、预定书、意向书，备忘录等预约合同”。这种表述使得预约和意向书、预定书等等没有严格区分开，对设定一个预约究竟具备什么条件没有作出规定，这样使得规则很不清晰，我们建议应该把预约制度不仅在合同法中确立下来，还要把预约成立的条件确立下来。当然还有更复杂的问题，违反预约以后能不能实际履行以及损害赔偿的范围这个问题也应该有相应的规定。

　　五、完善合同的履行制度

　　合同履行非常复杂，涉及问题也很多。但是合同法目前最需要完善的可能有这么几个问题。

　　第一个问题，第三人利益合同规则，这个规则在《合同法》没有规定的太清楚。利益第三人合同主要指双方在合同中约定要债务人应当向第三人去作出履行，比如双方我约定了要订购蛋糕，你要把蛋糕送到我朋友家里，这种情况在生活里经常采用的，合同里明确规定债务人应当向第三人履行。运输合同，收货人也是利益第三人。保险合同受益人也是利益第三人。《合同法》第64、65条这两个条款都涉及利益第三人。但是这两个条款最初是想按照利益第三人合同设计，但是后来对利益第三人合同在当时感觉拿不准，所以最后表述的这两个条款就很不明确。在实践中，法官援引这个条款的时候也感觉非常困惑，这两个条款的确是我们《合同法》上没有规定很好的两个条款，它的缺陷在哪?第一点，没有规定利益第三人的地位。两大法系普遍承认如果利益第三人合同，只要当事人双方在合同里明确约定了债务人应该向特定第三人作出履行，那么这个第三人首先他可以直接向债务人请求履行，要求第三人向他履行。其次债务人没有对他作出履行或者履行迟延、有瑕疵情况下，可以要求第三人承担违约责任。可以说，第三人有一个独立请求地位，这个地位在合同法没有明确。恰好利益第三人就是需要有这样一个地位。第二点，利益第三人有权接受这个利益，接受这个权利，但是也有权拒绝。尽管双方约定要把蛋糕送到第三人，第三人可以明确向债务人也可以向债权人表示拒绝，一旦作出拒绝，可以直接生效。这个规则来自非常古老的的罗马法规则，任何人只能给他人设定权利，不能设定义务。虽然给了我权利，但是我认为对我没有好处，我也可以抛弃，也符合《合同法》理念。但是我们《合同法》没有表述出来。第三点，当第三人可以独立向债务人请求履行的同时，债务人不能承担双倍责任。债务人要么向第三人履行，要么向债权人履行，不能向两个人做双倍履行，这个规则在我们64、65条也没有明确，这的确是我们非常需要完善一个规则。

　　第二个问题，要完善清偿抵充规则。债务人对同一个债权人承担了多项债务，履行的内容是相同的。比如我欠了债权人三笔款，但是在三个合同里规定的利息可能是不一样的，规定的迟延履行违约金也是不一样的，可能第一笔款利息高，第二笔款利息低，第三笔款甚至没有利息，这个时候我只有1000万，但是三笔涉及到3000万，我这1000万究竟应该清偿三笔中哪一笔，这个对债权人、债务人利益是完全不一样。拿1000万假如说把没有利息合同清偿完，对债权人可能就更有利。但是如果我是拿了1000万冲抵利息高的一部分，这个对债权人也损失可能更大，更有利于保护债务人。究竟应该冲抵哪一笔，如果当事人有特别约定，这个没有问题，直接按照当事人约定。但是问题是实践中经常没有这种特别约定。在没有特别约定情况下，从各国法律规定普遍承认这个时候可以由债务人特别确定。他在履行的时候他可以特别的确定说我就是单独清偿哪一笔，这个有利于保护债权人。但是这个规则我们合同法没有确定下来，最重要的是如果债务人也没有确定，最后按照什么规则履行?这个就是清偿抵充要解决的问题。最高人民法院司法解释也做了规定，总体感觉司法解释这个规定总体还是可以，当然有些地方还需要完善，我们建议将来可以考虑把这一款纳入到未来《合同法》里，这个还是很重要的。

　　第三个问题就是代物清偿。它的意思就是，本来合同规定是要交付价款，债务人说没有钱，能不能以提供劳务方式来代替价金的支付，如果债权人同意，其他的履行代替原合同的履行，这种情况就是代物清偿。代物清偿经常被误解成以物的交付代替清偿，其实不是，而是以其他给付代替原来合同履行。这个大家看起来好像很简单，以新的履行代替原来合同履行，只要债权人同意不就可以吗?应该说这个问题不是很复杂，但是实践中非常容易发生争议。发生争议的原因在哪?会发生什么样的争议呢?如果债权人同意按照新的债务履行，以后如果债务人履行新的债务的时候，出现债务不履行或者不完全履行行为，这个时候债权人究竟应该要求他继续履行原来的债务还是应该要求他履行新的债务?这个问题经常发生争议，这就是我们代物清偿这个规则需要解决的.一大难题。大家可以看下关于最高人民法院公报的一个案例，在那个案例里确立了规则，这个规则确立还是正确的。在代物清偿情况下，如果新债务没有履行的话，原债务并不发生消灭，这个时候债权人可以请求他继续履行原债务，也可以请求他履行新债务。这个规则我们觉得还是有道理的。一般认为，代物清偿是一种实践性合同，实践性合同已经履行，合同才消灭。没有履行完毕，原债务还继续存在。

　　第四个问题，关于合同的保全制度。这就是经常讲的代位权、撤销权的问题，《合同法》第一次规定了代位权、撤销权，但是遗留了很多问题没有规定。《司法解释》就填补了很多关于代位权、撤销权的空白，但是司法解释作出的很多规定还需要进一步的探讨。争议很大的问题就是代位权里面关于债权人在行使了代位权之后，因为行使代位权所取得的财产究竟怎么分配，从学理上或者从比较法上看有各种学说，如债权人平均分配;入库原则(就是行使了代位权，获得这个财产先放到法院这里，等法院把债权人查清楚了，再来进行分配)。最高人民法院确立的规则是代位权人优先受偿的观点，认为谁行使代位权，所获得财产就归谁。这个考虑也是有道理。在制定司法解释的时候我也参与了讨论，我觉得优先受偿是不是使代位权在性质上发生变化，代位权本质上就是债权组成部分。合同债权除了请求权之外，还产生了一个重要的内容，就是代位权。代位本身是债权的组成部分，但是性质上仍然是债权，这是毫无疑问的。如果代位权人行使代位权后，就优先受偿，这个性质上不是债权了，是一个物权的，一旦优先权的话，可以优先其他人受偿，性质就发生改变了，不再是债权了。当时我提出这个问题，司法解释制定者提出：代位权之诉也是很辛苦的、很费神，如果大家平分，谁还愿意提起代位权诉讼?再有其他债权人也没有干什么事，怎么可以免费搭车呢?你想要也可以提起啊，别人费事提起诉讼后再分你，这不是免费搭车吗?所以他们的观点认为谁提了就应该归谁。但是这个规则产生之后也一直受到批评，很多人认为突破了债权平等原则。而且改变了代位权的性质。未来我们合同法究竟应该怎么规定，这个可能真的需要探讨，但是我个人比较倾向于平均分配说可能好一点。另外确实要特别考虑到债权人平等主义应该是合同法应该遵守的一个非常重要的原则，这个确实不能改变。

　　六、规定情事变更制度

　　99年《合同法》当时争议很大一个问题就是要不要规定情事变更制度，我记得李鹏委员长当时还专门召开合同法制订的讨论会，其中重要议题就是要不要制订情事变更制度，争议非常激烈。最后《合同法》否定了这个规则，理由是什么?主要觉得我们合同法基本的精神除了鼓励交易，还要贯彻严守契约精神。这也是构建市场经济体系的基石。只有严守契约才有市场经济的秩序，这是非常正确的。如果一旦规定情事变更，就可能会使得一些法官把一些正常的商业风险也当成情事变更，最后宣布合同被解除、被变更，这样就会破坏契约严守的规则。特别考虑当时原材料价格经常上涨、下跌，如果这样就被解除，《合同法》贯彻的合同严守契约就不存在了。当时也有人说中国法官素质还不太高，怕把握不住情事变更精神，这也是一个理由，出于对法官的担忧。但近20年来，两大法系一个非常重要的发展趋势就是几乎普遍承认情事变更，这是一个很有意思的现象。最初德国法一直否认的，结果德国在2000年搞了德国债法修改的时候，增加了情事变更。法国民法典坚持否定情事变更，认为违约只有一个免责事由，就是不可抗力，不存在其他的事由能够导致合同法定的被解除，所以法国法曾经认为否认情事变更是法国民法典一大特色，但是就在前不久法国修改了债法，其中一个重要改变就是增加情事变更制度，而且很有意思，法国民法典修改的可以说比其他的很多国家改的更彻底，放得更开。英美法承认这一规则，商事合同通则都承认情事变更。

　　从我们国家实际情况来看，因为合同法没有承认情事变更已经给法院适用法律带来很大麻烦，特别是2004年“非典”发生后，导致了很多合同不能履行。但是非典无法解释为不可抗力，那究竟是什么?法律上没法解释，如果不承认情事变更的话，因为“非典”所导致合同不能履行怎么处理?确实给法官带来了极大的适用法律困难。因此，《合同法司法解释(二)》第26条承认了这个规则，可以说对现行《合同法》一个重大突破，也有人批评最高人民法院没有这个权力直接就创设规则，本来合同法已经拒绝的东西，你怎么司法解释就写进去了，但是我们觉得最高人民法院作出这个规定还是必要的。虽然最高人民法院规定了这样一个规定，但是规定的还很不完全、很不清晰，这里面有很多问题非常值得探讨。第一个问题就是怎么样区别情事变更和商业风险?区分的标准究竟是什么?这个在司法解释里没有表述出来，这一点恰好正是法官现在在实践中非常需要解决的问题。因为这个问题不解决，情事变更很可能被滥用。所以《合同法》一定要明确这两者之间的界限。我个人认为，可能主要还是从可预见性的程度来考虑，因为情事变更很难预见。商业风险相对来说预见程度高一点，而且从影响的范围来看，商业风险可能只是针对个别交易产生的影响。而情事变更可能是对一系列交易，它影响范围更宽泛。另外是不是能够对交易当事人能有效防范，情事变更通常可能被预见到，但是因为它是对系列交易产生影响，个人当事人很难防范它。但是对交易风险你可以采取措施防范。有时候预见到了，你完全可以在合同里设置有关如何规避交易风险的条款来防范它，这就是律师应该做的事情。另外是否和收益联系在一起，例如商业风险常常和收益联系在一块，收益越大，风险越高。但是情事变更不是这样的，不是跟收益连在一起的。等等这样的问题可能还有很多。这个区分标准使我们尽可能找到可以把两者界分的一个合理的标准。

　　第二个问题就是要规定当事人负有继续协商谈判的义务。这是一个大变化。合同自由首要的内容就是谈判自由。当事人有权谈判，也有权终止谈判，这是合同的自由的基本内容。但是今天这个合同自由要受到限制了，在情事变更这个问题上各国都规定了一个原则，发生了情事变更之后不能立即解除合同。这是鼓励交易原则的体现，也就是说，首先法律要求当事人必须先要谈判协商，谈判协商怎么能够通过变更来消除情事变更的影响，也就是说能够变更的尽量变更，而不要轻易解除合同，怎么采取一个对双方更合理的条款使这个合同得到更好履行。这个可能就是情事变更在今天对当事人一个特别要求的规则。我们回到前面讲的合同法在今天具有组织经济的功能，其中一个重要表现就是体现在这里，就是为什么要求当事人要继续协商谈判，就是因为一个合同被解除了，可能导致一系列合同都会中断。因为现在各方面已经形成了一个产业链，其中一个环节断了，其他相应都要发生一系列变动，在这种情况下尽可能使合同不要中断，不要被轻易解除，即便发生了情事变更，法律还是要求当事人如果能够通过变更协商谈判，通过变更方式解决的话，尽量通过变更解决，而不要去终止。

　　第三个问题关于情事变更的效力，发生情事变更之后，如果协商谈判不成，最后就导致合同被变更和解除。协商谈判不成，谁来决定合同变更和解除?这个规则的两大法系完全不一样，有的国家认为这个时候尽可能由当事人确定。但是法国法的规定很有意思，今年2月份他们新通过对《法国民法典》修改，他们对情事变更在这点上规定是如果当事人无法通过协商谈判来确立究竟是变更还是解除的话，最后由法官来决定是变更还是解除。把变更解除权力完全交给法官。但是这样一来，这个规则现在受到了很多人的批评。很多人认为如果当事人双方不能协商变更或者解除的时候，还是应该尽可能去变更，但是你要完全交给法官，可能那就是法官愿意变更就变更，愿意解除就解除。最后本来一方是积极主张要变更的，另一方要解除，这时候你非要解除它，至少和一方当事人意志完全违背，而且不一定有利于鼓励交易。所以当时我跟这个法国的起草者讨论这个问题，我说这样完全法官想怎么裁怎么裁，是不是合适?他们解释说法律上这样规定有好处，一个最大的好处就是可以形成倒逼机制，逼着当事人必须谈判解决。谈判不了最后由法官决定了，法官决定就可能结果不一样了，所以当事人还是坐下来好好协商，这样规定后，效果还不错，当事人一般不愿意法官裁决，能够自己协商基本上都协商解决了。这个规则还是很有意思，倒逼规则对我们还是有些启发，是不是我们合同法可以采纳这个规则，确实值得思考、值得研究。

　　七、妥善协调不安抗辩和预期违约之间的关系

　　我们《合同法》采取了混合继受的方式，借鉴了两大法系经验，大陆法规定的是不安抗辩，英美法规定的是预期违约，我们把这两个制度结合在一起，形成很独特的结合制度。这个制度就是在《合同法》第68、69条等条款都有体现，我不一一列举了。我在这里简单解释一下这两个制度究竟是一个什么意思，《合同法》是怎么结合的。比如说我要去买房，合同明确的规定了要在明年3月交房，我已经交了首期房款，现在已经到了12月份了，开发商又来一个函，要我交第二期房款，我到工地一看，房子地基还没有打，这样我就感到不安了，这就是不安抗辩要解决的问题。到明年3月交房，现在12月份地基还没有打，我把这个款打给你，房子能保证到时候能交得了吗?如果交不了，房款不是完全损失了吗?这个时候怎么办?大陆法规定了不安抗辩制度，出现不安情况时候只要符合法律规定情况就有权拒绝对方请求，这就是合同法第68条规定的，全面引进大陆法不安抗辩权，只要形成了对当事人的不安，就可以拒绝履行。68条规定了如果经营情况严重恶化、转移财产、抽调资金、丧失信用等等其他情形，就有权拒绝履行。但作出拒绝履行之后，下一步怎么办?毕竟已经交了首期房款，我还是希望要到这个房子，如果按照大陆法不安抗辩制度，我拒绝履行了，我交了首期房款怎么办呢?而且我怎样才能得到这个房子?不安抗辩解决不了，他只给了我继续履行这个权利，没有怎么能够保证对方履行的机会，也没有给我救济。英美法往前走了一步，它规定了预期违约制度，这种情况下，你可以给他发一个函，这个函明确规定在合理期限(通常一个月)，在这一个月必须有合同履约担保，保证明年3月可以交房。或者一个月内，让当事人能够看到对方有恢复这个履约的能力。美国《统一商法典》就规定了一个履约担保，这个履约担保不一定是财产抵押，也不一定非要请一个保证人，各种形式担保都可以，只要有助于让债权人消除对履约的不安，只要能够消除这种不安，用什么形式担保都可以。但是如果在一个合理期限内，没有提供这个担保，或者提供的担保当事人认为不足够，不能消除当事人的不安，这种情况下就构成了预期违约。为什么称为预期违约?就是因为履行期还没有正式到来，因为没有提供一个足够担保消除不安所以就构成了违约。按照英美法规定可以解除合同，还可以要求他承担违约责任。这就把大陆法不安抗辩没有解决的问题他解决了。所以我国《合同法》制订者当时比较这两个法律制度，就觉得仅仅不安抗辩是不够的，必须把两者有效衔接起来。这样就形成了我们今天合同法第68、69条，这两个制度就是全面的把两个优势、优点全面结合起来了，这可能是我们《合同法》的独创，我个人认为《合同法》的确在这一点很有特色，从实践来说效果也很好。

　　但是我们规则写的还是不完善，最大一个问题就是关于涉及到违约解除的时候，合同法关于根本违约的规定是第94条。第94条第2款的表述就是当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要义务，可以解除合同。所谓以自己行为表明本来就是表明预期违约，以自己行为表明已经构成了预期违约，这个时候可以解除合同，但是因为文字上表述出来的就是以自己行为表明，很多法官看不清楚，律师也觉得不太理解，所以执行涉及这个问题时，判决就五花八门了。有的法官理解以自己行为表明就是你必须表明已经完全构成了违约，明确无误构成了违约才能解除，有的理解按照预期违约理解，你没有提供一个足够的担保，就可以构成预期违约就可以解除，还有其他解释等。我们理解在未来《合同法》里面应该把94条进行修改，就是把它和预期违约制度结合起来、就是所谓以自己行为表明，明确规定下来就是构成预期违约。构成预期违约条件就是首先达到了不安抗辩条件，在此之后没有在合理期限内提供足够担保，也没有在合理期限内恢复履行能力，如果具备这两个条件你就构成预期违约，这样的话就可以解除合同，就把这两个制度和违约解除都衔接起来，就非常清晰，而且构成一个完整的整体。

　　八、完善合同解除制度

　　这是《合同法》确实需要解决的很复杂的问题。第一个问题，合同解除的溯及力问题，合同解除以后，究竟能不能溯及既往，究竟能不能要求恢复原状，还仅仅只是向未来发生效力，今后的不再履行了?究竟合同解除的效果是什么?《合同法》第97条规定的不清楚，有的可以溯及既往，有的只能向将来发生效力。似乎合同解除后两者都可以，法官根据具体情况考虑，这样一来完全把这个问题交给法官判断也有道理，如果法官判断的好，那是非常好的。但是问题是本来不应该溯及既往的，你非要溯及既往，这样就非常麻烦。我们建议将来是否有必要对合同进行分类，有一些合同例如交付物的合同还是应该溯及既往，合同解除了，特别是因为违约解除的，非违约方就有权请求，已经履行的要求返还原物，但是对于提供劳务或者一些继续性的合同，就不能够恢复原状，事实上也不可能。特别是对技术上合同不能恢复原状，只能是将来不能履行。因此，有必要把这个问题规定得更加清晰。

　　第二个问题，合同解除的条件。主要涉及到对根本违约的表述。《合同法》引入了公约关于根本违约规则。这是一个非常大的进步。大家知道1981年《经济合同法》当时规定任何违约都可以导致合同解除，哪怕是轻微的违约都可以构成解除，比如说交货迟延了，哪怕迟延了一天，对当事人没有什么影响，但是非违约方也有权解除合同。在这一点上，《经济合同法》的规定显然是不正确的。《联合国销售合同公约》引入根本违约的概念，规定只有违约造成一方重大损害，而且导致合同目的不能实现，才能够解除合同，轻微违约不能导致解除合同，我国《合同法》根据公约规则采纳根本违约概念，把解除条件作了非常细化的规定，但是表述根本违约的时候还是表述不明确。94条只是简单提到了“不能实现合同目的”几个字，但是没有把公约整个借鉴过来，对要件规定的不清晰，也导致实践中一些法官在判断这个违约解除的时候对根本违约这个标准掌握的还是有些问题。我们建议应该把根本违约概念更加清晰、明确的表述。

　　第三个问题，对于相关的解约规则的进一步细化。第一点就是谁有权解除合同?实践中确实有两种观点，一种观点认为只有守约方有权解除合同，违约方无权解除合同。但是《最高法院公报》2006年第6期“关于新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”，这个案件确立了违约方也可以解除合同。这个案件引发了争议，我们也查了相关案例，违约方本来违约了，但是不愿意合同继续履行，提出解除，法官也支持了这个请求。这就涉及了英美法有一个很重要规则：禁反言规则，他也是根据诚信原则，按照这个规则包括含义比较多了，但是其中有一个很重要的内容就是违约一方不能主张救济，违约一方也不能主张解除，导致合同无效一方也不能主张合同无效。比如欺诈，欺诈一方也不能要求主张合同无效或主张撤销合同，这就是禁反言规则。如果允许违约方可以解除合同，欺诈方也可以宣告合同无效，这就是违反诚信原则。如果这么理解我们认为违约方也无权解除合同，特别是考虑到解除合同是一件非常重大、非常严肃的事情，如果允许违约方可以解除合同的话，意味着一定程度上鼓励违约。违约了还可以要求解除合同，这个社会效果是非常不好的。我们希望在合同法明确规定违约方无权解除合同。第二点，解除权的行使，针对解除权行使一旦发生异议，已经具备了解除的条件，向对方主张要求解除，但是对方提出异议，不同意解除，这个时候怎么办?我们合同法确实没有写清楚。有的人认为一方要求解除，对方不愿意解除，这个合同就当然解除了。实际上不能这么理解。对方提出异议的话，表明双方已经就解除权行使发生争议，发生争议情况下只能用诉讼由法院解决，而不能认为合同已经当然解除。在这一点上我们合同法是没有表述清楚。第三点，要区别解除权的行使和附解除条件的合同，这是两个不同的概念。大家知道，《民法通则》中专门有规定法律行为可以附条件，条件一旦成就法律行为即为解除，但是在我们《合同法》里承认当事人可以约定一个解除权，这两种情形在实践中经常混淆。其实是两种不同的制度、不同的概念，我们要把它更清晰的区别开，这是我们《合同法》将来应该规定更清晰更明确的问题。这个区别主要在于，在附解除条件合同里面，只要条件成就，合同当然解除，这个时候不需要行使解除权，合同就解除了，这是附解除条件合同产生的效力。但是在约定解除合同情况下，如果双方约定将来一旦出现了某种情况，可以有权解除合同，这只是给予一种权利，还必须实际行使这个权利，才能导致合同解除。如果没有实际行使，没有作出通知，这个合同还继续有效。这是很重要的区别，这一点也是将来合同法应该完善的重要内容。